CE-11001-03-15-000-2018-01074-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Recurso de apelación medio judicial idóneo y eficaz [L]a acción de tutela es improcedente, pues de conformidad con lo establecido por el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, el demandante contaba con el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia emanada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de defensa judicial al que no acudió, lo que se enmarca en el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. La Sala constató que el accionante presentó la acción de tutela sin que hubiese agotado en debida forma el mecanismo de defensa judicial idóneo que el ordenamiento jurídico establece, en el cual pudo plantear el debate que trae a colación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01074-01(AC)

Actor: ORLANDO SAURITH MAESTRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad.

Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Orlando Saurith Maestre, contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que rechazó por improcedente las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, el accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en conexidad con la vida digna y la paz, así como los principios de confianza legítima y buena fe. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Amparar el derecho al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA CONFIANZA LEGÍTIMA, A LA BUENA FE, a la aplicación del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, AL DERECHO INNOMINADO DE DISFRUTE DE MI PENSIÓN GRACÍA EN CONEXIDAD DE LA VIDA DIGNA Y EN PAZ, Y A LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL, al señor ORLANDO SAURITH MAESTRE por las razones analizadas en precedencia.

SEGUNDO: Déjase sin valor y efecto la sentencia de 12 de junio de 2017

proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento de derecho, RADICADO 44001-23-33-001-2016-00154-00.

TERCERO: Ordénesele al Tribunal Administrativo de La Guajira que, dentro del término de quince (15) días, emita una decisión de reemplazo dentro del medio de control antes señalado, que atienda los parámetros analizados en la parte motiva de la acción de tutela. 2”.

2. Hechos De la lectura del expediente de tutela se tienen como hechos relevantes los siguientes El señor Orlando Saurith Maestre señaló que prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira desde el 1 de marzo de 1968 hasta el 31 de mayo de 2007. Agregó que el último lugar de prestación de servicios como docente fue en la Institución Educativa Almirante Padilla en el municipio de Riohacha adscrito al departamento de La Guajira.

Indicó que mediante Resolución Nº 011616 de 19 de septiembre de 1996, la extinta CAJANAL reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor del señor Orlando Saurith Maestre, en cuantía de $118.515.81, efectiva a partir del 17 de mayo de 1991. Posteriormente, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá el 9 de agosto de 2004, CAJANAL en Resolución Nº 005292 de 7 de febrero de 2006, reliquido la pensión gracia del señor Orlando Saurith Maestre, elevando la cuantía de la misma a la suma de

$126.977.25, efectiva a partir del 17 de mayo de 1991. Manifestó que mediante Resolución Nº 49785 de 16 de octubre de 2007, CAJANAL negó la solicitud de reliquidación pensional por retiro definitivo elevada por el actor, argumentando la improcedencia de la misma en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, teniendo en cuenta que las pensiones de los docentes tienen un carácter especial. La Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, el 29 de julio de 2016 presentó 1 Folios 1 a 16. 2 Folio 9 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de controvertir las Resoluciones Nº 011616 de 19 de septiembre de 1996 y 005292 del 7 de febrero de 2006, por medio de los cuales CAJANAL otorgó pensión gracia al demandante, argumentando que el señor Orlando Saurith Maestre ostenta una vinculación de orden nacional y, por tanto, se encuentra excluido de la pensión gracia. Efectuado el reparto administrativo, la demanda fue asignada al Tribunal Administrativo de La Guajira que en sentencia de 12 de octubre de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 011616 del 19 de septiembre de 1996 y 005292 del 7 de febrero de 2006, por medio de las cuales CAJANAL reconoció y reliquidó la pensión de jubilación a favor del señor Orlando Saurith Maestre.

3. Fundamentos de la acción El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido

proceso y a la igualdad, así como los principios de confianza legítima, buena fe, de favorabilidad y al innominado de disfrute de la pensión gracia en conexidad con la vida digna y en paz con la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Concretamente acusó al mencionado despacho de incurrir en los siguientes defectos: Desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto la decisión demandada no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 2011-00251-01, en la cual se hace mención a los docentes que tienen derecho de adquirir la pensión gracia.

Defecto fáctico: porque a su juicio no se dio una correcta valoración a las pruebas allegadas al plenario, que permitían inferir que el actor a pesar de que prestó sus servicios como docente del orden nacional, los recursos con que cancelaban su nómina eran dineros de entidades territoriales.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de La Guajira En memorial de 7 de junio de 2017, la magistrada ponente de la sentencia objeto de tutela señaló que la presente acción constitucional no cumple con los requisitos generales y específicos requeridos para la procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales.

Indicó que si la parte accionante se encontraba inconforme con la sentencia proferida por ese despacho, el artículo 243 del CPACA le concede la oportunidad de recurrirla a través del recurso de apelación, sin embargo, pese a que la

sentencia fue notificada en debida forma, el demandante no hizo uso de las herramientas judiciales que se encontraban a su alcance. Por último, señaló que la acción de tutela no fue prevista con el fin de suplir los mecanismos ordinarios diseñados por el legislador para controvertir las decisiones judiciales, por lo cual es improcedente la presente acción de tutela. 4.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP La UGPP, en escrito de 5 de junio de 2017, a través de apoderado, solicitó que se declare improcedente la presente acción constitucional, por cuanto no cumple con el requisito de inmediatez, pues el accionante esperó más de 7 meses desde que se profirió la sentencia objeto de reproche constitucional para presentar la acción de tutela. Manifestó que el accionante pretende controvertir una decisión judicial que se encuentra ejecutoriada, vulnerando así los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Indicó que por medio de la Ley 114 de 1913, se reguló la pensión gracia y se determinó que la misma sería reconocida a los docentes del sector público, es decir, maestros de educación primaria de carácter regional o local, calidad que no ostenta el accionante. Agregó que reconocer la pensión gracia al actor afectaría gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por último, señaló que la sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida en aplicación de las normas y a la jurisprudencia vigente al caso en concreto.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 12

de julio de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad. Indicó que no se satisface el requisito general que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que se refiere al agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, toda vez que el accionante no hizo uso del recurso ordinario que tenía a su alcance durante el trámite del proceso, esto es, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 12 de octubre de 2017, emanada de la autoridad judicial accionada. Estimó que la parte accionante no puede impugnar por esta vía la decisión judicial cuando no hizo uso de los recursos judiciales con los que contaba para controvertirla, ya que la acción de tutela no puede emplearse para cuestionar providencias que se pudieron discutir por los medios ordinarios, dado el carácter de mecanismo alternativo o subsidiario para la protección de los derechos fundamentales.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión y solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual reiteró las mismas pretensiones formuladas en el escrito de tutela.

Señalo que la Corte Constitucional ha permitido la procedencia excepcional de la acción constitucional, cuando analizadas las particularidades del caso las acciones ordinarias se tornen ineficaces o cuando exista un riesgo sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Agregó que los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales en el presente caso deben ser flexibilizados, puesto que el accionante es una persona de especial protección por ser de la tercera edad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico De conformidad con el escrito de impugnación presentado por la autoridad accionante, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, al rechazar por improcedente la acción de tutela por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad (falta de agostamiento del recurso de apelación), o si por el contrario, se debe revocar el fallo impugnado para acceder al amparo constitucional solicitado.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así

lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20153: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio

de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto La UGPP presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de controvertir las Resoluciones Nº 011616 de 19 de septiembre de 1996 y 005292 del 7 de febrero de 2006, por medio de las cuales CAJANAL otorgó la pensión gracia al demandante, argumentando que el beneficiario ostenta una vinculación del orden nacional y, por tanto, se encuentra excluido de la pensión gracia. El Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia de 12 de octubre de 2017, declaró la nulidad de los referidos actos administrativos.

Inconforme con lo anterior, el accionante interpuso acción de tutela en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que fue resuelta en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

5Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. en providencia de 12 de junio de 2018, en la que se rechazó por improcedente el amparo constitucional invocado, al considerar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad. La Sala observa que, como lo encontró el a quo, la acción de tutela es improcedente, pues de conformidad con lo establecido por el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA6, el demandante contaba con el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia emanada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, medio de defensa judicial al que no acudió, lo que se enmarca en el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. La Sala constató que el accionante presentó la acción de tutela sin que hubiese agotado en debida forma el mecanismo de defensa judicial idóneo que el ordenamiento jurídico establece, en el cual pudo plantear el debate que trae a colación. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, con base en el artículo 86 superior, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes7. Así las cosas, se evidencia que no se cumple el requisito, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa judicial con que contaba el actor para que se le

protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada, en el entendido que debió declararse la improcedencia. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia dictada el 12 de julio de 2018, por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces”. 7 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero