CE-11001-03-15-000-2018-01089-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No se evidencia debido a que lo que se reprocha ya fue objeto de discusión en el proceso ordinario, y en la decisión cuestionada no se evidencia una anomalía de tal entidad que amerite la intervención del juez constitucional / ACCIÓN DE TUTELA - No es una instancia adicional para controvertir lo decidido en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho [A]l comparar los supuestos de hecho y los argumentos para sustentar los defectos alegados en la presente acción de tutela, con los cuales se pretende cuestionar la sentencia del 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, se observa que no existen diferencia sustanciales con los expuestos en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación (…). El cargo de desviación de poder lo sustentó y desarrolló con los mismos argumentos, esto es, que el acto mediante el cual se le declaró insubsistente obedeció a razones distintas al buen servicio, que había obedecido a los intereses particulares de uno de los miembros de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y en su recurso de apelación sostuvo como sustento del mismo, que el Tribunal en su decisión había afirmadosin ser verdadque la funcionaria a quien se encargó transitoriamente cumplía con los requisitos para ejercerlo, desconociendo que él la superaba en capacitación y en experiencia, para lo cual hubiera bastado un simple cotejo de la normatividad

con sus hojas de vida. (…) [L]o que vislumbra la Sala (…) es que lo que existe realmente es una discrepancia del accionante con respecto del análisis y decisión asumida en la providencia censurada, y que lo que pretende es que el Juez de tutela obre como una instancia adicional, para que vuelva a analizar lo que razonablemente, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, con sustento en el material probatorio obrante, decidió el Juez del proceso ordinario. (…) [N]o se evidencia que la decisión asumida en la providencia atacada entrañe error ostensible, flagrante y manifiesto, que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del Juez de tutela, en tanto que la argumentación plasmada en la mencionada providencia para asumir la decisión que se tomó, es acorde con la normatividad y la jurisprudencia sobre el tema, sustentada en las pruebas debidamente allegadas y ponderadas. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad contra providencias judiciales de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez

Ramírez. Acerca de la pprocedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de altas Corporaciones, ver: Corte constitucional, sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01089-00(AC)

Actor: ÁLVARO HERNANDO AROCA COLLAZOS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Álvaro Hernando Aroca Collazos, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 9 de abril de 20181, actuando a través de apoderado, el señor ÁLVARO HERNANDO AROCA COLLAZOS instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE ESTADO y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se amparen los derechos fundamentales del debido proceso, de igualdad ante la ley y a la administración de justicia de ALVARO

HERNANDO AROCA COLLAZOS.

2. En consecuencia, dejar sin efecto (i) la sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) de la sección 2ª subsección “A” del Consejo de Estado; (ii) la sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) de la sección 2ª subsección C del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

3. Ordenar a la sección 2ª subsección “A” del Consejo de Estado que proceda en el término de quince (15) días a proferir sentencia de segunda instancia con fundamento en las precisiones aquí realizadas”. 1 Ver fl.1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante la Resolución No. PSAR 11-50 del 16 de febrero de 2011 el actor fue nombrado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como Director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico, cargo de libre nombramiento y remoción, del que tomó posesión el 21 del mismo mes y año. 2.2. Indica que por Resolución No. PSAR 11-956 del 19 de diciembre de 2011, firmado por el Presidente (E) de la referida Sala, se declaró insubsistente su nombramiento de Director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico, y se encargó del mismo transitoriamente a la señora Clara Milena Higuera Guio, de quien él había sido su superior inmediato. 2.3. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se

declarase la nulidad del acto de su insubsistencia y, a título de restablecimiento, se le reintegrara al cargo con el consecuente pago de salarios y demás prestaciones dejados de percibir. Que alegó como uno de los cargos desviación de poder, al estimar que su retiro tuvo intereses ajenos al buen servicio, pues a quien se encargó no satisfacía los requisitos mínimos y no tenía la experiencia de él, sino que había sido encargada por intereses particulares de uno de los miembros de la Sala Administrativa. 2.4. En primera instancia conoció de ese proceso la Sección Segunda-Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante fallo del 18 de abril de 2013 negó las pretensiones de la demanda. Estableció el Tribunal que no se había probado la causal de desviación de poder, toda vez que no se demostró que su insubsistencia hubiera obedecido a motivos distintos al buen servicio, y que la funcionaria a quien se encargó de forma transitoria, mientras se hacía la designación en propiedad, cumplía los requisitos y el servicio no había sufrido desmejora. Que además el Tribunal consideró que como el acto de encargo no era objeto de cuestionamiento en la demanda, se hallaba amparado por la presunción de legalidad. 2.5. El accionante apeló la anterior decisión alegando que no era verdad, como lo determinó el Tribunal, que la persona a quien se encargó cumplía con los requisitos; que por el contrario, no solo no los cumplía sino que no lo superaba a él en capacitación y experiencia, lo que se demostraba con el cotejo de sus hojas de vida, por lo que había agregado que no se podía predicar la independencia entre

el acto de su remoción y el acto del encargo, para dar visos de legalidad al acto acusado. 2.6. A través de sentencia del 7 de diciembre de 2017 la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal. Notificada por edicto desfijado el 23 de enero de 2018. El Consejo de Estado, al igual que el Tribunal, concluyó que la persona que había sido encargada cumplía con los requisitos mínimos y que, en todo caso, no se había demostrado la causal de desviación de poder, porque no había demostrado que la insubsistencia fuera por razones distintas al buen servicio, o que éste hubiera sufrido desmejora con ocasión su insubsistencia y del encargo transitorio.

3. Fundamentos de la acción En resumen, sostiene el actor que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado al confirmar lo resuelto en primera instancia, vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque, en su criterio, incurre en defecto fáctico y en defecto por decisión sin motivación. 3.1. En defecto fáctico, porque a su juicio se hizo una valoración defectuosa y arbitraria de la prueba existente en el proceso, en particular de la hoja de vida de la persona que fue encargada, de la que se desprende que no cumplía los requisitos mínimos y experiencia exigidos para el desempeño del cargo de Director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico. Que la autoridad judicial accionada no hizo el respectivo cotejo de la hoja de vida con la exigencia legal para el desempeño de ese cargo, para establecer esa situación. Lo que en sí

mismo, afirma, generaba la configuración de la desviación de poder, ya que en experiencia relacionada solo debía tenerse en cuenta la adquirida con posterioridad a la obtención de título profesional, y la funcionaria encargada no contaba con el tiempo exigido de esa experiencia. Que “la actividad intelectual de los Consejeros y de los Magistrados sufrió apraxia conceptual en detrimento de [sus] derechos fundamentales”, pues, de la comparación de su hoja de vida con la de la de quien fue encargada, se concluye que él la superaba en conocimientos y experiencia. 3.2. Decisión sin motivación, porque -en su sentirel Consejo de Estado y el Tribunal decidieron la causa con una afirmación que desconoce la realidad de las pruebas, al establecer de manera general que la funcionaria encargada cumplía con los requisitos del cargo, y que si se hubiese analizado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica las decisiones atacadas hubieran sido diferentes.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 16 de abril de 2018 la admitió y ordenó vincular, como tercero con interés, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.78). 4.2. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado (fl.85) rindió informe a través del Consejero ponente de la providencia objeto de censura.

Manifestó que esa Subsección al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal, determinó que el cargo de Director de la Unidad

de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que ocupaba el demandante era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que no genera estabilidad y permite disponer el retiro del empleado en cualquier tiempo sin necesidad de motivar la decisión. Que una vez analizados los motivos de inconformidad contra la sentencia del Tribunal y valoradas las pruebas aportadas al plenario bajo las reglas de la sana crítica, se concluyó que la facultad discrecional ejercida para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuadamente utilizada, pues no se logró demostrar la intención desviada del nominador en que se sustentó la demanda. Que en la decisión asumida por esa Corporación no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que se procedió a desatar la controversia con fundamento en las pruebas legalmente aportadas al proceso, efectuando el juicio de valoración de los elementos fácticos y jurídicos, aplicando las normas que regulaban el caso y la reiterada jurisprudencia que esa Sala ha prohijado de tiempo atrás. 4.3. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fls.87-89) se manifestó a través de abogada de la División Procesos de la Unidad de Asistencia Legal. De una parte, solicitó declarar la improcedencia del amparo, por cuanto la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, dado que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces.

De la otra, solicitó se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que los derechos que el actor alega como vulnerados, no son consecuencia de una acción u omisión de esa Dirección, y agregó que esa entidad no puede intervenir en las decisiones legales y actuaciones proferidas por los despachos judiciales. 4.4. Pese a haber sido notificado, no obra manifestación del Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial

proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia del amparo constitucional es más restrictiva debido a que esas Corporaciones son los órganos límite en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Tan es así, que la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución política y que justifique la intervención del juez constitucional4. 2.3 De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que en los eventos en que se ataque por vía tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación

directa de la Constitución. 4 Ver sentencias SU-970 de 2010 y SU-573 de 2017. corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Problema Jurídico En consideración a los antecedentes expuestos corresponde, en primer lugar, establecer si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, particularmente el de relevancia constitucional. Si tras ese estudio se establece que se satisfacen, podrá analizarse de fondo si en la sentencia del 7 de diciembre de 20175, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió en los supuestos defectos alegados por el actor.

4. La relevancia constitucional y el caso concreto 4.1. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos6: i) El primero consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa. Debe justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Para ello, sin embargo, “[n]o basta aducir la vulneración de

derechos fundamentales”. ii) El segundo radica en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5 Copia de esta sentencia se ve a fls.30-44 expediente de tutela. Notificada por edicto fijado el 19 de enero de 2018, desfijado el 23 del mismo mes año (fl.45 ídem). 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. iii) Adicionalmente, cuando por vía de tutela se pretende dejar sin efectos una sentencia proferida por una Alta Corte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional7 ha indicado que se debe analizar de manera estricta un requisito adicional: Que la sentencia configure una anomalía de tal entidad que se aparezca ostensible, flagrante y manifiesta. 4.2. Para esta Sala, en el presente caso no se cumple con este requisito, toda vez que al comparar los supuestos de hecho y los argumentos para sustentar los defectos alegados en la presente acción de tutela, con los cuales se pretende cuestionar la sentencia del 7 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, se observa que no existen diferencia sustanciales con los expuestos en la demanda

ordinaria y en el recurso de apelación, con relación al cargo de desviación de poder. 4.2.1. El cargo de desviación de poder lo sustentó y desarrolló con los mismos argumentos, esto es, que el acto mediante el cual se le declaró insubsistente obedeció a razones distintas al buen servicio, que había obedecido a los intereses particulares de uno de los miembros de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y en su recurso de apelación sostuvo como sustento del mismo, que el Tribunal en su decisión había afirmado -sin ser verdadque la funcionaria a quien se encargó transitoriamente cumplía con los requisitos para ejercerlo, desconociendo que él la superaba en capacitación y en experiencia, para lo cual hubiera bastado un simple cotejo de la normatividad con sus hojas de vida. Lo anterior se obtiene del contenido mismo de las providencias del Tribunal y del Consejo de Estado8. 4.2.2. No debe perderse de vista que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en advertir que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia más para revivir actuaciones judiciales que no resultaron favorables a las pretensiones de las partes. Máxime que, como lo ha delineado la Corte, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia del Juez natural cobra mayor valor y resonancia, que impiden que el Juez de tutela realice un examen riguroso del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. De ahí que la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación

por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir 7 Al respecto se pueden consultar sentencias SU-050 y SU-573 de 2017. 8 Copias de los fallos del Consejo de Estado y del Tribunal obra a fls.30-75. la superioridad del criterio de valoración del juez de constitucional respecto del Juez de la causa, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. En este orden de ideas, lo que vislumbra la Sala en este asunto es que lo que existe realmente es una discrepancia del accionante con respecto del análisis y decisión asumida en la providencia censurada, y que lo que pretende es que el Juez de tutela obre como una instancia adicional, para que vuelva a analizar lo que razonablemente, dentro del ámbito de su independencia y autonomía, con sustento en el material probatorio obrante, decidió el Juez del proceso ordinario. 4.2.3. Finalmente, al tratarse de una tutela contra una providencia de una Alta Corte como es el Consejo de Estado, que es la que ha desarrollado precisamente la jurisprudencia sobre el tema de la desviación de poder, no se evidencia que la decisión asumida en la providencia atacada entrañe error ostensible, flagrante y manifiesto, que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del Juez de tutela, en tanto que la argumentación plasmada en la mencionada providencia para asumir la decisión que se tomó, es acorde con la normatividad y la jurisprudencia sobre el tema, sustentada en las pruebas debidamente allegadas y ponderadas. 4.3. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la presente

acción de tutela, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad contra providencias judiciales de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor ÁLVARO HERNANDO AROCA COLLAZOS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero