CE-11001-03-15-000-2018-01109-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso e igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se configura porque para efectos de la reliquidación de la pensión de la accionante en su condición de docente, le era aplicable el precedente del Consejo de Estado y no el de la Corte Constitucional [L]a Sala coincide con lo que estableció el Tribunal, que la pensión de la actora se regía bajo la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en lo que no se comparte la decisión del Tribunal y que comportó la configuración del defecto alegado [desconocimiento del precedente] por la actora, es que, aplicando la regla señalada por la Corte en la sentencia SU-230 de 2015, haya revocado la decisión del Juzgado y negado las súplicas de la demanda. (…). [L]a interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, toda vez que, como quedó dicho, los docentes vinculados con antelación a la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de la actora, quien fue docente afiliada al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente en vigor del Consejo de Estado contenido en el fallo de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y concordantes. (…). Como la discusión planteada en el caso que se analiza, consiste en determinar si le asistía derecho a la actora a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985, no como resultado de ser beneficiaria del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993, como ya se anotó, le resulta aplicable la regla dispuesta en el referido fallo. Motivo por la cual no era viable aplicarle la regla de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / DECRETO 2591

DE 1991 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 NUMERAL 2 LITERAL B / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2013 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, criterio que fue aplicado en la sentencia cuestionada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre la inclusión de la totalidad de los factores salariales en el último año de servicios para la liquidación de la pensión de jubilación, criterio que se concluyó debe aplicarse en el presente caso, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Respecto de un caso similar al estudiado en la presente tutela, relacionados con la reliquidación de la pensión de un docente, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de febrero de 2011, exp. 54001-23-31-000-2003-00630-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve y sentencia de 6 de abril de 2017, exp. 66001-23-33-000-2014-00476-01 (06742016), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01109-00(AC)

Actor: MARINA PÉREZ MONROY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Marina Pérez Monroy, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 11 de abril de 20181, por intermedio de apoderado, la señora Marina Pérez Monroy instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1) Que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad jurídica, del (la) accionante 2) Que se deje sin efectos la sentencia de febrero 2 de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los

Magistrados ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, MARIA PATRICIA VALENCIA RODRÍGUEZ y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO (salva el voto) dentro del proceso Radicado No. 73001-33-33-003-2016-00002-01, Actora: MARINA PÉREZ MONROY, Demandados: Nación-Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Ibagué. 3) Que se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los Magistrados ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, MARIA

PATRICIA VALENCIA RODRÍGUEZ y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO que

profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda 1 Ver fl.1. del Consejo de Estado dentro de proceso radicado 25000-23-25-000-200607509-01 (01112-09). Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La accionante se desempeñó por más de 20 años en la docencia oficial desde el 31 de mayo de 1976. Mediante la Resolución No. 306 del 6 de marzo de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Ibagué le reconoció pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 13 de julio de 2007, pero solo le tuvieron en cuenta el sueldo básico del año anterior a adquirir su estatus de pensionada, dejando por fuera otros factores que también devengó en ese año. 2.2. Presentó demanda, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación-Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que con sustento en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, se ordenara reliquidar su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio 2.3. Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, y

ordenó hacer los descuentos sobre aquellos factores que ordenó incluir en la reliquidación y sobre los que no se hubiera hecho cotización al sistema. 2.4. Contra esta decisión del Juzgado, la entidad demandada –la UGPPinterpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Tolima, que por sentencia del 2 de febrero de 2018, la revocó y en su lugar, negó las súplicas de la demanda, al considerar que en el caso de la demandante era aplicable la regla establecida en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, conforme a la cual solo deben tenerse en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado, y que no se demostró que hubiera cotizado sobre los factores que pretendía se incluyera en la reliquidación.

3. Fundamentos de la acción Expone la actora que al aplicar la regla de la sentencia SU-230 de 2015 para negar sus pretensiones, el Tribunal incurre en defecto por desconocimiento del precedente que fijó la Sala Plena de la Sección Segunda el Consejo de Estado en el fallo del 4 de agosto de 2010, según el cual, a quienes se les deba reconocer pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, como es su caso, debe establecerse el IBL teniendo en cuenta todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Máxime que como docente oficial vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se halla exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de

1993.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 16 de abril de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Municipio de Ibagué y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.55). 4.2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué (fl.66) se pronunció a través de su titular. Dijo que las actuaciones y decisión asumida por ese despacho en la demanda de la actora contra NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se hicieron con apego al ordenamiento legal y respetando los derechos fundamentales de las partes. Decisión que fue revocada por el Tribunal. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional (fls.68-69), se manifestó a través de apoderada. Afirmó que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. Solicitó se le desvincule del presente trámite, porque ese despacho no ha desconocido ni vulnerado derechos fundamentales de la accionante. 4.4. El Municipio de Ibagué (fl.74) se pronunció por medio del Asesor Jurídico.

Solicitó negar la tutela, por cuanto no aparece demostrado que el Tribunal accionado hubiera incurrido en una vía de hecho y por el contrario la decisión que se cuestiona se halla ajustada a derecho. Que lo que se pretende es hace de la

tutela una tercera instancia. 4.5. El Tribunal Administrativo del Tolima (fls.78-80) rindió informe por medio del Magistrado ponente de la providencia cuestionada. Solicitó denegar la tutela. Dijo que, en su decisión, el Tribunal destacó que las normas aplicables a los docentes del sector oficial vinculados con antelación a la Ley 812 de 2003, para liquidar su pensión ordinaria de jubilación, son las mismas previstas para los empleados del sector público, por lo tanto, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, y conforme al criterio del Consejo de Estado expuesta en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, cuando la pensión se reconoce bajo esa norma, se deben tener en cuenta para liquidar la pensión todos los factores devengados por el empleado en el último año de servicio. Que en el caso concreto de la actora, y en virtud del principio de autonomía judicial, la Corporación se apartó el precedente del Consejo de Estado, toda vez que la accionante adquirió el estatus pensional con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, le resultaba aplicable la regla señalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, conforme a la cual solo deberán tenerse en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado, que tiene carácter vinculante, por tanto no puede decirse que el Tribunal hubiera vulnerado derecho alguno. Que lo que busca la demandante es hacer de la tutela una tercera instancia

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Aspecto previo en relación con los docentes 3.1. Con el propósito de resolver los casos de liquidación de pensión de docentes, se hace necesario precisar los siguientes aspectos: La Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) “por la cual se crea el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló lo relacionado con la pensión de los docentes en su artículo 15, numeral 2, literal B, de la siguiente manera: “B.- Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. Quiere esto decir, que se estableció unas reglas para efectos del reconocimiento pensional de los maestros: i) la condición de ser docentes vinculados a partir del 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii)

defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 1° de enero de 1981 (nacionales o nacionalizados) o ser nombrados a partir del 1° de enero de 1990, y ii) una vez cumplidos los requisitos de ley, será reconocida pensión de jubilación con el 75% del salario mensual promedio del último año y gozando además del régimen vigente para pensionados del sector público nacional. De esta forma, para quienes tenían el requisito de las citadas fechas de vinculación, la citada ley estableció como reglas autónomas del personal docente la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación - IBL (salario mensual promedio), y el período (último año de servicios). Ahora bien, los aspectos no regulados en la norma –esto es, la edad y el tiempo de servicio–, quedaron sujetos a la norma de carácter general de los servidores públicos, vigente para el momento, esto es, la Ley 33 de 1985. 3.2. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional del personal docente quedó contemplado como un régimen exceptuado en virtud del artículo 279, que excluyó de su aplicación, entre otros, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que les seguían aplicando las normas anteriores tanto especiales –Ley 91 de 1989–, como generales –Ley 33 de 1985–, y demás normas del orden nacional y territorial dependiendo cada caso concreto. Frente a la aplicación de regímenes pensionales anteriores, es importante

destacar, que dependiendo la fecha de vinculación del docente se verifica la aplicación de uno u otro régimen pensional. Entonces: 3.2.1. Si es un docente vinculado con anterioridad al 1° de enero de 1981, las leyes aplicables en su integridad eran aquellas vigentes para los demás servidores públicos, bien del orden nacional o territorial. Esto en atención a que estuvo el proceso de nacionalización de la educación hasta el 31 de diciembre de 1980, y porque no había sido expedida la Ley 33 de 1985. 3.2.2. Para los docentes nombrados a partir del 1° de enero de 1990, se aplica lo dispuesto en el literal B, numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y en lo no regulado, se acude a la norma general de pensión vigente para la época (Ley 33 de 1985). 3.3. Ahora, esta condición más beneficiosa subsistió hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (publicada el 27 de junio de 2003), en cuyo artículo 81 precisó en materia pensional docente, lo siguiente: “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. De manera pues, que a partir de la vigencia de esta norma, los docentes pasan a

ser regulados por la Ley 100 de 1993, con la excepción de edad que contempla la citada Ley 812 de 2003, aspecto que quedó regulado definitivamente en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues en el parágrafo transitorio 1 se dispuso lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Con la advertencia sí, que el Acto Legislativo 01 de 2005, dejó claro que para las liquidaciones de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

4. Análisis y decisión del caso concreto 4.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 2 de febrero de 20184, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2016-00002-01, se incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al aplicar la sentencia SU-230 de

2015 para negar la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente. 4.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora. 4.3. De la información que reposa en el expediente5, se extrae lo siguiente: 4.3.1. La actora nació el 12 de julio de 1952. Está vinculada al servicio público educativo oficial desde el 31 de mayo de 1976. Adquirió el estatus pensional el 11 de julio de 2007 (cuando arribó a los 55 años de edad, pues ya contaba con los 20 años de servicio), fecha en la que se hallaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.3.2. Por Resolución No. 306 del 6 de marzo de 2008, le fue reconocida pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 (edad y tiempo de servicios), pero no le tuvieron en cuenta la totalidad de factores devengados en el año anterior a adquirir el estatus de pensionada. Con ocasión de su retiro definitivo de la docencia, ocurrido a partir del 31 de diciembre de 2008, le fue reliquidada a través de la Resolución 712330 del 20 de agosto de 2009, pero, solo le tuvieron en cuenta el sueldo básico, como se había hecho en el reconocimiento inicial. 4.3.3. La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho, y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a sus pretensiones, aplicando el fallo de unificación del Consejo de Estado, ordenó reliquidar su pensión teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, al igual que autorizó a la entidad demandada a hacer los descuentos sobre factores que no se hubiera cotizado. 4 El original de esta providencia obra a fls.158-166 del expediente del proceso ordinario. Notificada por correo electrónico el 5 de febrero de 2018 (fl.176ídem). 5 El original del expediente del proceso ordinario fue recibido en préstamo. 4.3.4. La UGPP apeló la decisión del Juzgado, alegando que en ese caso era obligatorio aplicar la regla señalada por la Corte en la sentencia SU-230 de 2015, por tanto el IBL debe establecerse en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y tomando como factores solo los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, como lo había hecho esa entidad. 4.3.5. El Tribunal Administrativo de Tolima revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones. El Tribunal, después de hacer un recuento normativo que, en términos generales, coincide con lo señalado en la aclaración previa hecha en precedencia, estableció que la pensión de la actora se regía por la Ley 33 de 1985. Sin embargo, dijo que en ese caso no daba aplicación al fallo de unificación del Consejo de Estado, sino a la sentencia SU-230 de 2015, en la que la Corte señaló, que solo se tienen en cuenta factores sobre los que la persona hubiera hecho

cotizaciones al sistema. Que al no estar demostrado que se hubieran hecho aportes sobre la prima de alimentación, de vacaciones y de navidad, no era factible acceder a las pretensiones, razón por la cual revocó la decisión del Juzgado. 4.4. Teniendo en cuenta lo anotado en el aspecto previo, contrastado con la información que se extrajo del expediente del proceso ordinario y que se relacionó en precedencia, la Sala coincide con lo que estableció el Tribunal, que la pensión de la actora se regía bajo la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en lo que no se comparte la decisión del Tribunal y que comportó la configuración del defecto alegado por la actora, es que, aplicando la regla señalada por la Corte en la sentencia SU-230 de 2015, haya revocado la decisión del Juzgado y negado las súplicas de la demanda, por lo siguiente: 4.4.1. En efecto, frente al punto objeto de debate, advierte la Sala que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, toda vez que, como quedó dicho, los docentes vinculados con antelación a la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. 4.4.2. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985,

para efectos de establecer el IBL para la liquidación de la pensión de la actora, quien fue docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente en vigor del Consejo de Estado contenido en el fallo de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que precisamente interpretó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y concordantes. Esta jurisprudencia –que tiene plena vigencia y ha sido reiterada por la Sección Segunda de esta Corporación–, ha dejado establecida la interpretación que debe darse al artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en relación con los factores salariales que comportan la base de liquidación pensional, en el sentido de indicar que aquellos que se encuentran allí enlistados no son taxativos sino enunciativos, y donde se indica en forma clara la posibilidad de incluir “todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”. En sentencia del 17 de febrero de 2011 la Sección Segunda6, al estudiar un caso de la pensión de jubilación de un docente, no solo señaló que esa prestación pensional debía reconocerse en los términos de la Ley 33 de 1985, sino que procedía aplicar el criterio establecido en el fallo de unificación del 4 de agosto del mismo año. En similar sentido, en reciente jurisprudencia la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado7 al estudiar la reliquidación de pensión de un docente,

sostuvo: “A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que el actor para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente nacional (18 de agosto de 1976), lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones. “Igualmente, que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme al referido formato, el demandante durante el último año de servicios también devengó las primas de navidad y de vacaciones, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación como lo concluyó el a quo. “Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.” 4.4.3. Como la discusión planteada en el caso que se analiza, consiste en determinar si le asistía derecho a la actora a que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente

anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio, se puede concluir que el Tribunal accionado sí incurrió en desconocimiento del fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues al serle aplicable la Ley 33 de 1985, no como resultado de ser beneficiaria del régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993, como ya se anotó, le resulta aplicable la regla dispuesta en el referido fallo. Motivo por la cual no era viable aplicarle la regla de la sentencia SU230 de 2015 de la Corte. Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en su decisión aseguró que resultaba aplicable la sentencia SU-230 de 2015, conforme a la cual para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los que hubiera cotizado la actora, y 6 Subsección B, radicación 54001233100020030063001, CP. Gerardo Arenas Monsalve.

Demandante: Pastor Santiago Duarte. Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 Sentencia de 6 de abril de 2017, radicado No. 66001233300020140047601 (0674-2016), CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Jaime de Jesús Pulido Vargas. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. que al no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía la señora Pérez Monroy, no era factible concederle lo

que pretendía. En ese aspecto, en sentir de la sala, la correcta intelección del precedente de la Corte imponía concluir que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues, en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos. 4.5. Conclusión Dicho todo lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, invocados por la señora Marina Pérez Monroy. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 2 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar, se dispondrá que en un término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por la señora Marina Pérez Monroy, de conformidad con la parte motiva.

2. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 2 de febrero de 2018, pro