CE-11001-03-15-000-2018-01121-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contrato realidad / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Omisión en la valoración de material probatorio no cambia el sentido de la decisión / CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y ACREENCIAS LABORALES – El pactado en los contratos de prestación de servicios / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, en el fallo de 1 de diciembre de 2017, analizó todos los contratos y órdenes de trabajo suscritos por la demandante en los que se comprobó que la señora realizaba el servicio de “Enfermera jefe de la ese CEMINSA con una asignación mensual de ochocientos cincuenta mil pesos (850.000)”. Asimismo, conforme a los demás documentos allegados, encontró acreditada la subordinación. En efecto, la autoridad judicial accionada realizó el correspondiente análisis de las pruebas obrantes en el expediente, con las cuales arribó razonadamente a la decisión de declarar la existencia de la relación laboral encubierta con un contrato de prestación de servicios y reconocer el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales con base en el salario pactado en los contratos de prestación de servicios. Así las cosas, la omisión del análisis de los elementos probatorios de la nómina de la E.S.E. Centro Materno Infantil, CEMINSA y el testimonio del señor [J.C.R.R.] no cambiaría el sentido de la

decisión de 1 de diciembre de 2017, dado que, tal como quedó anotado, la accionante solicitó únicamente el reconocimiento de la relación laboral a partir de los contratos de prestación de servicios suscritos, en los cuales se constató que la misma percibía un salario de $850.000. Por último, la Sala advierte que la accionante únicamente en el escrito de apelación pidió que se tuviera en cuenta el salario que percibía la señora [L.B.G.] para efectuar la indemnización, por lo que este mecanismo constitucional no es el medio judicial idóneo para reabrir un debate que, por demás, no fue propuesto desde la demanda ordinaria

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01121-01(AC)

Actor: OLGA STHELLA RIVERA TEJADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN ORAL, SECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial. Nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto fáctico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como relevantes los siguientes hechos: La señora Olga Sthella Rivera Tejada mediante contrato de prestación de servicios laboró como enfermera jefe en la E.S.E Centro Materno Infantil CEMINSA, bajo las órdenes del coordinador médico y del gerente de la entidad, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 8 de septiembre de 2014, percibiendo unos honorarios por la suma de $850.000. Por su parte la señora Lorena Berdugo Gómez por medio de un contrato laboral tenía una asignación salarial de $1.699.933.

La actora presento a la mencionada E.S.E reclamación administrativa en el que solicitó el pago de todas las prestaciones sociales, pero la entidad a través de oficio de 8 de septiembre de 2014, negó la existencia de una relación laboral. La accionante acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E Centro Materno Infantil CEMINSA, con el fin de que se declarara la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, se le reconociera y pagara las prestaciones a las que tenía derecho. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, quien mediante sentencia de 10 de marzo de 2016, declaró la nulidad del acto administrativo de 8 de septiembre de 2014, por medio del cual la E.S.E Centro Materno Infantil CEMINSA negó a la actora la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales

y declaró que entre la señora Olga Rivera Tejada y la mencionada E.S.E hubo una relación laboral. Así mismo, ordenó a la entidad que pagara las sumas equivalentes a las prestaciones sociales y el monto de pensión y salud, según la suma pactada en los respectivos contratos, en los intervalos debidamente comprobados. La demandante y la E.S.E Centro Materno Infantil CEMINSA presentaron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”, en sentencia de 1 de diciembre de 2017 decidió modificar el numeral segundo del fallo emanado del a quo de la siguiente manera: 2Declarar que entre la demandante OLGA RIVERA TEJADA y la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), hubo una relación laboral, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones. En consecuencia, de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condena a la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), a pagar a favor de OLGA RIVERA TEJADA, el valor equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones, (según consta en las Órdenes de Prestación de Servicios obrantes dentro del proceso de la referencia y las certificaciones allegadas al proceso), tomando como base el valor pactado en las respectivas órdenes de prestación de servicios. La ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), reembolsará a la señora OLGA

RIVERA TEJADA lo que ésta, como contratista, pagó en exceso a las entidades de seguridad social en pensión y salud en las que se encontraba afiliada, durante el tiempo en que ella mantuvo una relación laboral simulada como un contrato de prestación de servicios con esa entidad, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones. La ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), en calidad de empleador de la señora Olga Rivera Tejada, pagará a la Entidad de Seguridad en Pensiones en la que ésta se encontraba afiliada, el porcentaje restante de las cotizaciones en pensión, equivalentes a la de un empleado, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones Declárase que el tiempo laborado por la señora Olga Rivera Tejada en la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA) como enfermera jefe bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo s interrupciones, se debe computar para efectos pensionales”1. En lo demás, la sentencia apelada fue confirmada.

2. Fundamentos de la acción La actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo con la sentencia de 1 de diciembre de 2017, en tanto el Tribunal

Administrativo del Atlántico incurrió en defecto fáctico al no valorar la nómina de empleados públicos aportada por la E.S.E. Centro Materno Infantil CEMINSA y el testimonio de Julio César de los Reyes Sarmiento. A su turno, indicó que se desconoció el principio a “trabajo igual salario igual”, pues consideró que probó que la señora Lorena Berdugo Gómez percibía el doble del salario ocupando el mismo cargo, motivo por el cual que debe recibir una remuneración equitativa y justa, conforme al derecho fundamental a la igualdad. Refirió que debió tomarse el salario de la referida señora para la reparación de los daños conforme a la posición trazada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el fallo de 24 de mayo de 2012, radicado Nº 73001-23-31-0002005-00035-01.

3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “Pretendo de manera principal que se tutele el derecho al debido proceso del señor (sic) OLGA STHELLA RIVERA TEJADA, para que, en esta sede constitucional, se sirva modificar la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN “B” y otorgar el pago de las indemnizaciones conforme el salario de la señora LORENA BERDUGO GÓMEZ quien se identifica con el número de cédula 32.847.677 ostenta el cargo de enfermera jefe con una asignación salarial de Un Millón Seiscientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Treinta y Tres Pesos ($1.699.933) es decir el doble del dinero que los ENFERMEROS JEFES , así como el pago de las diferencias salariales

durante lo que duro la relación laboral”.

4. Pruebas relevantes 1 Folio 54 expediente de tutela.

Con el expediente de tutela, se allegó en calidad de préstamo, el expediente Nº 08-001-33-33-010-2014-00490-01, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico En escrito de 7 de mayo de 2018, el magistrado ponente solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la decisión adoptada no incurrió en ninguna vía de hecho, ni en violación de algún derecho fundamental.

Manifestó que en la sentencia de 1 de diciembre de 2017, con base en los documentos obrantes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se desvirtuó la autonomía y la independencia en la prestación del servicio, motivo por el cual se declaró la relación laboral de la accionante con la E.S.E. Centro Materno Infantil CEMINSA. En relación con la pretensión de la demandante tendiente a que la condena deba ser tasada conforme a la asignación salarial de $1.699.933, indicó que se le reconoció la relación laboral teniendo en cuenta la suma pactada en los contratos de prestación de servicios celebrados por la actora con la mencionada entidad, por lo que no existió violación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Por último, refirió que valoró las pruebas en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que la accionante pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia. 5.2. Respuesta de la E.S.E Centro Materno Infantil CEMINSA

La gerente de la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por considerar que existe otro mecanismo de defensa para reclamar el derecho pretendido como es el recurso extraordinario de revisión.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 23 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de tutela, al considerar que no se vulneró algún derecho fundamental.

En cuanto al defecto fáctico, luego de extraer los apartes relevantes de la valoración fáctica y jurídica del fallo acusado, determinó que se efectuó un análisis sistemático de las pruebas obrantes en el expediente. Agregó que si la actora pretendía el estudio comparativo del valor del contrato pactado por ella con la E.S.E. Centro Materno Infantil CEMINSA respecto del salario devengado por una funcionaria de la entidad en el cargo de enferme jefe, debió acreditar similitud en los supuestos de hecho, tales como las funciones desempeñadas, responsabilidades, de categoría del empleo y el cumplimiento de los requisitos exigidos para ocuparlo, asunto que no fue planteado ante el juez competente. Señaló que no era posible ordenar el reconocimiento y pago de una sanción moratoria dado que lo que se reclamaba es la existencia de una relación laboral, por lo que encontró que el tribunal demandado no incurrió en el defecto alegado, por el contrario apoyó su decisión en el material probatorio allegado al proceso. Finalmente, afirmó que lo que se evidencia es una inconformidad con la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia, lo cual no es susceptible de

controversia a través de la acción de tutela.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se conceda el amparo pedido en el escrito de tutela.

Hizo referencia a que su discusión se centra en que probó que la señora Lorena Berdugo Gómez desempeña el cargo de enfermera jefe con una asignación salarial de $1.699.933, la cual se puede ver en la nómina de la E.S.E Centro Materno Infantil CEMINSA. Así mismo, aseveró que con el testimonio de Julio de los Reyes se constató que tenía las mismas funciones que la mencionada señora. Agregó que no existen diferentes niveles de enfermera jefe, por lo que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela tendientes a que se reconociera el mismo salario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2017, por el

Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”,

vulneró los derechos fundamentales de la accionada al incurrir en defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas

que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7; (ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viiii) Violación directa de la

Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como

mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron a la accionante los derechos fundamentales con la decisión dictada en la sentencia de 1 de diciembre de 2017; por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección “B”, (ii) la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues se agotó el recurso de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento que adelantó contra la E.S.E. Centro Materno Infantil CEMINSA; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objeto de tutela se profirió el 1 de diciembre de 2017, se notificó por correo electrónico el 5 de abril de 2018 y la acción de tutela se presentó el 12 de abril del mismo año, esto es, seis (6) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) la

accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 4.2. La sentencia objeto de impugnación que negó el amparo de los derechos fundamentales se debe confirmar 4.2.1. La actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E Centro Materno Infantil CEMINSA, con el fin de que se anulara el acto administrativo que le negó el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos producto de la relación laboral que tenía con la entidad. En primera instancia, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 10 de marzo de 2016, accedió a las súplicas de la demanda y resolvió: “1Declárese la nulidad del acto administrativo fechado del 8 de septiembre de 2014, por medio del cual la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA) negó a la actora la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales de conformidad con las consideraciones consignadas ut supra. 2Declarar que entre la demandante OLGA RIVERA TEJADA y la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), hubo relación laboral, conforme a las motivaciones de esta decisión. (…)”. Surtido el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, en sentencia de 1 de diciembre, confirmó

14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. parcialmente la decisión del a quo, en el sentido que modificó el numeral segundo, el cual quedó así: 2Declarar que entre la demandante OLGA RIVERA TEJADA y la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), hubo una relación laboral, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones. En consecuencia, de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condena a la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), a pagar a favor de OLGA RIVERA TEJADA, el valor equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,

desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones, (según consta en las Órdenes de Prestación de Servicios obrantes dentro del proceso de la referencia y las certificaciones allegadas al proceso), tomando como base el valor pactado en las respectivas órdenes de prestación de servicios. La ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), reembolsará a la señora OLGA RIVERA TEJADA lo que ésta, como contratista, pagó en exceso a las entidades de seguridad social en pensión y salud en las que se encontraba afiliada, durante el tiempo en que ella mantuvo una relación laboral simulada como un contrato de prestación de servicios con esa entidad, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones. La ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA), en calidad de empleador de la señora Olga Rivera Tejada, pagará a la Entidad de Seguridad en Pensiones en la que ésta se encontraba afiliada, el porcentaje restante de las cotizaciones en pensión, equivalentes a la de un empleado, tomando como base para su cálculo una suma equivalente al monto de lo que se estipuló en cada uno de los contratos celebrados y ejecutados, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sus interrupciones Declárase que el tiempo laborado por la señora Olga Rivera Tejada en

la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL (CEMINSA) como enfermera jefe bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 16 de junio de 2011 hasta el 31 de agosto de 2014, salvo sin interrupciones, se debe computar para efectos pensionales”16. En el escrito de tutela, la accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, incurrió en defecto fáctico, en tanto, a su juicio, no se valoró adecuadamente (i) la nómina de la empresa ESE Centro Materno Infantil, CEMINSA, con la cual se demostraba que la señora Lorena Berdugo Gómez percibía una asignación salarial de $1.699.993 en el cargo de jefe de enfermería, mientras que ella en el mismo cargo, devengaba un salario de $850.000 y (ii) el testimonio del señor Julio César de Ríos Reyes con el cual se probaba que la mencionada señora y la actora cumplían las mismas funciones, motivo por el cual solicitó que para el pago de las indemnizaciones ordenadas se tuviera en cuenta el salario de la señora Berdugo Gómez. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 23 de mayo de 2018, negó las pretensiones del amparo constitucional, luego de concluir que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado. La actora en el escrito de impugnación reiteró los argumentos expuestos, pues insistió en que tribunal demandado no valoró en debida forma las pruebas que demuestran que la señora Lorena Berdugo Gómez percibía un mejor salario, el

cual, en su concepto, debió aplicarse en su caso para el pago de las indemnizaciones. 16 Folio 54 expediente de tutela. 4.2.2. En cuanto al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura un defecto fáctico cuando: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente allegadas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Así mismo ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en

la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. 5.2.1. De la lectura integral del escrito de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que la accionante solicitó que a partir de los contratos de prestación de servicios que había suscrito con la E.S.E. Centro Materno Infantil CEMINSA, se reconociera la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, se ordenara el pago de las prestaciones a las que hubiera lugar. El tribunal demandado respecto a la solicitud tendiente a que en la condena se tuviera como base la asignación salarial de $1.699.933, expuso: “Por otra parte, en relación al reparo del apelante, consistente en que la condenas proferidas dentro del proceso de referencia deben ser tasadas conforme a la asignación salarial de $1.699.933, salario percibido por las enfermeras jefes nombradas en la planta de la entidad demandada; así como se le debe pagar las diferencias salariales de los últimos 3 años, está reconociendo una relación laboral entre la demandante y demandada, teniendo en cuenta la suma pactada en los contratos de prestación de servicio celebrados por la actora con CEMINSA, y en dichos contratos se encuentra probado que la señora Olga Sthella Rivera Tejada, percibió el salario de $850.000” (negrillas de la Sala). Ahora bien, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección “B”, en el fallo de 1 de diciembre de 2017, analizó

todos los contratos y órdenes de trabajo suscritos por la demandante en los que se comprobó que la señora realizaba el servicio de “Enfermera jefe de la ese CEMINSA con una asignación mensual de ochocientos cincuenta mil pesos (850.000)”. Asimismo, conforme a los demás documentos allegados, encontró acreditada la subordinación. En efecto, la autoridad judicial accionada realizó el correspondiente análisis de las pruebas obrantes en el expediente, con las cuales arribó razonadamente a la decisión de declarar la existencia de la relación laboral encubierta con un contrato de prestación de servicios y reconocer el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales con base en el salario pactado en los contratos de prestación de servicios. Así las cosas, la omisión del análisis de los elementos probatorios de la nómina de la E.S.E. Centro Materno Infantil, CEMINSA y el testimonio del señor Julio César de Ríos Reyes, no cambi