CE-11001-03-15-000-2018-01128-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que las providencias citadas como desconocidas son disímiles a las que se aplicaron al caso en estudio / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se declara no probada la propuesta por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [D[ebe aclararse que no todas las providencias proferidas por las altas cortes que contengan una regla o subregla serán precedente, pues la fuerza vinculante u obligatoriedad de las decisiones de estas se determinará por el propósito que tienen de unificar el sistema jurídico. (…). En relación con la sentencia proferida el 6 de julio de 2017, dictada por el Juzgado 19 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, la Sala debe indicar que este no es un precedente que deba ser tenido en cuenta por las demás autoridades judiciales toda vez que no fue proferido por una alta corte como órgano de cierre. Frente a la sentencia del 12 de mayo de 2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revisar el pronunciamiento citado, se observa que se trata de un proceso iniciado por la señora Alicia Martínez Barragán contra la Fiscalía General de la Nación, para que se declarara la nulidad de unas resoluciones que dieron por terminado un nombramiento en provisionalidad en dicha entidad. En esa sentencia, el Consejo de Estado precisó que la Fiscalía General de la Nación

había sometido a concurso de méritos 52 empleos de fiscal delegado ante tribunal superior y, por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso solo podría proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de la elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieran vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad. Esta regla no aplica para el asunto bajo análisis porque en el proceso iniciado por la [actora], según la providencia atacada, está debidamente acreditado que los cargos de enfermero auxiliar código 4128 grado 14 fueron ofertados en el concurso de méritos que dio como resultado el nombramiento de la señora [G.A.B.R.] y, en consecuencia, los supuestos fácticos que regularon la providencia atacada son disímiles a los que fueron sustento de la decisión presuntamente desconocida, por lo que no es posible considerar dicha providencia como un precedente aplicable al caso en estudio. Por lo expuesto, esta Sección considera que en el presente asunto las autoridades judiciales no incurrieron en el desconocimiento del precedente alegado por la demandante. En conclusión, para la Sala, las sentencias del 13 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2018, proferidas por el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrieron en los defectos alegados, por lo que se negará el amparo frente a estos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 /

DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-0002009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Acerca de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 16 de octubre de 2003, exp. T-949, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, sentencia del 13 de agosto de 2004, exp. 774, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01128-00(AC)

Actor: YASMÍN MONTEALEGRE LASSO

Demandado: JUZGADO 16 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la solicitud presentada por la señora Yasmín Montealegre Lasso, en nombre propio, y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, desarrollada por los Decretos

2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Yasmín Montealegre Lasso interpuso acción de tutela el 12 de abril de 2018, con el fin de que se le protegieran los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia1, los cuales consideró vulnerados por parte del Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de las providencias proferidas por dichas autoridades judiciales el 13 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2018, dentro del proceso con radicado 11001333501620150094301, en las cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Montealegre Lasso contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -.

El proceso mencionado fue iniciado mediante una demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara la nulidad de la Resolución 002354 del 1 de julio de 2015, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el INPEC. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 1 Folio 1 del cuaderno principal. En consecuencia de lo expuesto, solicito que COMO MECANISMO DEFINITIVO se me tutele, los Derechos Fundamentales; DERECHO A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA FAVORABILIDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, Por incurrir en una

VÍA DE HECHO POR DEFECTO FÁCTICO Y DEFECTO SUSTANTIVO, por parte del tutelado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, al emitir la sentencia datada el 18 de enero de 2018 desconociendo precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en especial la sentencia del 12 de Mayo de 2014, emitida por la Sala Contenciosa del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho de ALICIA MARTÍNEZ BARRAGÁN contra FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y la no dar valor probatorio a la prueba decretada de oficio por el juez ce instancia y que se encuentra a DE (sic) LOS FOLIOS 219 Y 224 del expediente. En consecuencia se ordene a la tutelada emitir nueva sentencia en la que se tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales y se valore de fondo las pruebas contenidas a folios DE LOS FOLIOS 219 Y 224, del expediente radicado con el número 11001333501620150094301, dentro de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de YASMIN MONTEALEGRE LASSO CONTRA INPEC, así como los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado (Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de ALICIA MARTÍNEZ

BARRAGÁN contra FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN).”2

La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que fue vinculada en provisionalidad al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario desde el 6 de enero de 2007 hasta el 6 de agosto de 2015, en el cargo

de enfermera auxiliar, código 4128, grado 14 y laboraba en el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá. Anotó que con Oficio 3300 del 29 de junio de 2012, el director general del INPEC solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantar la convocatoria para proveer los cargos vacantes de la planta de personal de la entidad. Precisó que para el 29 de junio de 2012, el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados del INPEC era la Resolución 952 del 29 de enero de 2010, acto administrativo base para reportar la oferta pública de empleos de carrera a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Mencionó que mediante el Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleados de carrera de la planta de personal del 2 Folio 21 del cuaderno principal. INPEC, a través de la Convocatoria 250 de 2012 y se publica con base en el Manual Específico de Funciones vigente, esto es, la Resolución 952 de 2010. Destacó que el Acuerdo 297 de 2012 estableció que el concurso de méritos era para proveer 2137 vacantes. Manifestó que el Acuerdo 297 de 2012, fue modificado por el Acuerdo 303 del 13 de marzo de 2013, por cuanto el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo del INPEC fue ajustado mediante la Resolución 571 del 7 de marzo de 2013. Anotó que el Acuerdo 303 de 2013 modificó el número de vacantes a proveer

disminuyéndolo a 2100. Señaló que si bien se publicó el Acuerdo 303 de 2013 no se realizó la publicación de la Resolución 571 de 2013, mediante la cual se ajustó el Manual de Funciones y Competencias del INPEC, por lo que este acto no era exigible a terceros. Sostuvo que realizó su inscripción al concurso de méritos para el cargo de enfermero auxiliar, código 4128, grado 14 con el número 202729, pero entre las vacantes ofertadas no estaba el cargo del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá. Indicó que mediante el Oficio 85102-SUTAH-GATAL -12195 del 9 de julio de 2015, la Subdirectora de Talento Humano del INPEC le comunicó la Resolución 2354 del 1 de julio de 2015 por la cual se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad del empleo que ostentaba en el INPEC, para nombrar a la señora Gloria Amparo Barretti Rincón. Explicó que el 6 de agosto de 2015 hizo entrega de todos los asuntos que estaban a su cargo al Coordinador de Atención en Salud porque no se presentó ningún funcionario nombrado para recibir el cargo. Manifestó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la nulidad de la Resolución 2354 de 2015, proceso que fue tramitado en primera instancia en el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. Mencionó que la autoridad judicial de primera instancia decidió, en sentencia del 13 de diciembre de 2016, negar las pretensiones de la demanda bajo el

argumento de que al ostentar un cargo en provisionalidad no podía reclamar ningún derecho de estabilidad, pues no probó que hubiese concursado para el cargo que ocupaba y, si lo hizo, no superó las etapas correspondientes porque no se encontraba en la lista de elegibles. Precisó que contra dicha decisión interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En decisión del 18 de enero de 2018, la autoridad judicial demandada confirmó la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que en el expediente estaba probado que la desvinculación no obedeció a persecuciones laborales o a intereses particulares o políticas y, por tanto, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado no se desvirtuó.

3. Fundamento de la petición Sostuvo que las autoridades judiciales demandadas no valoraron las pruebas favorables a sus intereses, las cuales fueron allegadas al expediente de manera oportuna.

Precisó que no valoraron el Oficio 85107-SUTAH-GOPRO-024923 del 27 de octubre de 2016 en el que se solicitó al INPEC la certificación de la fecha en la que se publicó en la página web de la entidad la Resolución 571 de 2013, mediante la cual se expidió el manual de funciones de la entidad. Indicó que tampoco se valoró la respuesta proferida por el INPEC en la que se certificó que la publicación de la Resolución 571 de 2013 en la página web de la entidad se realizó el 1 de abril de 2013. Señaló que de acuerdo con lo anterior, era claro que la convocatoria adelantada

para proveer los cargos vacantes del INPEC, no podía ser modificada extemporáneamente, en cuanto la Resolución 571 de 2013 fue publicada hasta el 1 de abril de 2013, hecho que demostraba que se vulneró su derecho al debido proceso. Explicó que esto es así porque de acuerdo con las Circular 74 del 21 de octubre de 2009 proferida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades no podrán suprimir los empleos reportados y que hayan sido ofertados a los aspirantes, ni podrán modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el periodo de prueba o no existan más aspirantes en la lista de elegibles. Destacó que, igualmente la Circular del 4 del 27 de abril de 2011 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil, estableció que para modificar los manuales de funciones y competencias laborales reitera la imposibilidad de modificar el contenido funcional y la descripción de competencias laborales de aquellos cargos que se encuentren ofertados públicamente y hasta cuando el servidor supere el periodo de prueba o no existan más aspirantes en la lista de elegibles, esto con el fin de dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 40 del Decreto 1227 de 2005 que busca garantizarle al servidor público que va a desarrollar las funciones del empleo para el cual concursó y sobre el cual demostró cumplir los requisitos y competencias necesarias. Precisó que las providencias atacadas incurrieron también en el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 6 de julio de 2017, proferida por el

Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá y del 12 de mayo de 2014, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso adelantado por la señora Alicia Martínez Barragán contra la Fiscalía General de la Nación. Citó apartes de las providencias invocadas en las que se explica que si bien el cargo era en provisionalidad se dio por terminado dicho nombramiento con el objeto de nombrar en periodo de prueba a un integrante de lista de elegibles en un cargo que no fue sometido a concurso de méritos, lo que configura una violación de las normas que rigen el concurso y lleva consigo la nulidad del acto.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 20 de abril de 2018 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 16 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá como parte demandada; también dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de terceros con interés, al director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -.

Adicionalmente, se solicitó en calidad de préstamo el expediente 11001333501620150094301, el cual fue allegado el 26 de abril de 20183.

5. Argumentos de Defensa

5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia atacada rindió el informe correspondiente en el cual transcribió la providencia atacada y advirtió que se atenía a lo que se probara en el proceso.

Concluyó que las razones que sirvieron de fundamento para la sentencia del 18 de enero de 2018 se encuentran consignadas en esta. 5.2. INPEC Mediante apoderado judicial el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC - rindió el informe correspondiente en los siguientes términos: Aclaró que la dirección general de dicha entidad no ha vulnerado ni afecta o amenaza con restringir los derechos fundamentales de la señora Montealegre Lasso. 3 Folio 150 del cuaderno principal del expediente. Precisó que, de conformidad con el escrito de la acción de tutela, a esa entidad no le corresponde atender los requerimientos invocados por cuanto su función es la de velar por la ejecución de la pena privativa de la libertad proferida a través de las sentencias penales condenatorias de la población reclusa y en ningún momento tiene competencia para definir lo relacionado con la revisión de las providencias ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la solicitud de tutela se basa en las competencias constitucionales y legales de la rama judicial. 5.3. Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá La juez ponente de la decisión enjuiciada rindió el informe correspondiente en los siguientes términos: Sostuvo que la decisión de negar las pretensiones de la demanda se basó en el hecho de que la señora Yasmín Montealegre Lasso no superó el concurso de méritos que efectuó la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los cargos en el INPEC y, en consecuencia, el razonamiento jurídico se sujetó a las

disposiciones legales y a la jurisprudencia vigente. Concluyó que no se presentó la vulneración de los derechos fundamentales alegados y, solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

2. Cuestión previa Frente a la solicitud de desvinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC - por considerar que no tiene legitimación en la causa por pasiva, la Sala advierte que en el caso en estudio no es procedente declarar tal excepción, toda vez que su vinculación al proceso se hizo como un tercero con interés por haber hecho parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no como demandada, en aras de garantizar su derecho de defensa y su participación en el mismo.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, con las decisiones del 13 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2018, proferidas por el Juzgado 16

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la señora Yasmín Montealegre Lasso al incurrir en el defecto fáctico y en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y del Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, lo que llevó consigo

que se negaran las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del expediente 110013335016201500943. Sin embargo, de manera previa a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, se estudiará iii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de julio 31 de 20124, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales

derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 4 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ídem. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Requisitos de procedibilidad Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia censurada se

profirió en el curso de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez8, toda vez que la sentencia de segunda instancia enjuiciada se profirió el 18 de enero de 2018, decisión que fue notificada por correo electrónico, el 14 de marzo del mismo año, por lo que es claro que la decisión censurada en este caso quedó ejecutoriada el 21 siguiente9. En tales condiciones, como la solicitud de tutela se presentó el 12 de abril de 2018, es claro que, entre la fecha de ejecutoria de la decisión acusada y la presentación del escrito de tutela que ahora se analiza, transcurrió un término que se considera razonable para el efecto. Ahora bien, en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, se advierte que la señora Yasmin Montealegre Lasso no cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario ni extraordinario para el efecto, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto. Con todo, resulta del caso resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial10, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales11.

5. Caso en concreto En el sub lite, la parte actora consideró que sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justica fueron transgredidos por el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de lo decidido en las providencias del 13 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2018, a través de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr la nulidad del acto mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de enfermero auxiliar, código 4128, grado 14, de la planta global del INPEC.

A juicio de la parte demandante, la providencia enjuiciada incurrió en: i) Defecto fáctico por omisión en la valoración de la certificación expedida por el 8 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna

de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 9 Folios 438 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en la que se indicó que el Manual de Funciones y Competencias se publicó con posterioridad a la fecha en que se sometieron a concurso de méritos los cargos a proveer, pese a que esto está prohibido por la Circular 74 del 21 de octubre de 2009, emitida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil y reiterado por la Circular 4 del 27 de abril de 2011. ii) Desconocimiento del precedente establecido por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en la sentencia del 6 de julio de 2017 y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia del 12 de mayo de 2014. 5.1. Defecto fáctico por omisión en la valoración de la certificación expedida por el INPEC donde se constata que el Manual de Funciones y Competencias fue publicado con posterioridad a la fecha en la que se abrió el concurso de méritos Para la demandante, tanto el Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá como la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrieron en un defecto fáctico por omisión en la valoración de una certificación expedida por el INPEC donde se demuestra que

el Manual de Funciones y Competencias fue publicado con posterioridad a que se iniciara el concurso de méritos para proveer los cargos de la entidad que se encontraban vacantes, lo cual vulnera la prohibición establecida en las Circulares 074 y 4 emitidas por la Procuraduría General de la Nación, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública. Esta Sala de Decisión12, en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. En el asunto bajo examen, se identificaron los elementos que, presuntamente no fueron valorados por el juez, se demostró que estos fueron debidamente aportados, se señalaron las razones por las que eran relevantes y se precisó, razonadamente, la incidencia de estos en la decisión. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia atacada a través del presente proceso constitucional, analizó las pruebas obrantes en el expediente y consideró: 12 Revisar, entre otros, la providencia proferida el 12 de noviembre de 2015, en el proceso No.

11001-03-15-000-2015-01471-01, actor Jaime Rodríguez Forero. Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. “(…) Del recuento probatorio en cita, encuentra la Sala que según el certificado del Jefe de Área de Talento Humano