CE-11001-03-15-000-2018-01135-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio En concordancia con las consideraciones efectuadas a lo largo de esta providencia, la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). (…) La situación descrita permite a la Sala negar las pretensiones de la accionante comoquiera que la autoridad judicial cuestionada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial,

por lo que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que precisamente adoptaron las decisiones objeto de reproche con sustento en el criterio del Alto Tribunal Constitucional referido anteriormente. (…) Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01135-00(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE SILVA LÓPEZ (AC)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la solicitud que presentó el apoderado del señor Jorge Enrique Silva López, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 26 de mayo de 2015 y el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 13 de abril de 20181, el señor Jorge Enrique Silva López,

actuando a través de apoderado judicial, radicó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de igualdad y de debido proceso, “como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley”. Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto mediante el cual negó la reliquidación de su mesada pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, se señaló, en síntesis, que: 1.2.1. El accionante trabajó en el Hospital La Victoria (Bogotá) por más de 20 años, razón por la cual Colpensiones reconoció en su favor pensión de jubilación mediante Resolución No. 005133 del 12 de febrero de 2007, lo anterior tomando como base el promedio de lo devengado los últimos 10 años de servicio. 1.2.2. En desacuerdo con lo anterior, presentó petición ante la citada entidad con la finalidad de que reliquidara la prestación reconocida a su favor “con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios”, solicitud que fue resuelta de forma negativa. 1.2.3. Luego de agotar en debida forma el procedimiento administrativo el

accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de anular los actos mediante los cuales la administración se negó a reliquidar su asignación pensional. 1.2.4. El trámite judicial correspondió en primera instancia al Juzgado 15 Administrativo de Bogotá2, autoridad que con sentencia de 9 de marzo de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que al actor le asistía el derecho reclamado considerando que “el régimen pensional aplicable al demandante era el previsto en la Ley 33 de 1985, por ende la pensión debía liquidarse teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de lo que devengó durante el último año de servicios…”. . 1.2.5. Contra la anterior decisión la entidad demandada presentó recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que con fallo de 30 de noviembre de 2017 revocó la decisión objeto de estudio y en su lugar negó las pretensiones de la parte demandante. 1Folio 1 2 Radicado No. 110013335015201600136 1.2.6. Al efecto, luego de realizar un largo resumen respecto de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema de estudio, expuso la autoridad accionada: “… siendo así las cosas, hay lugar a revocar la sentencia proferida en primera instancia, ya que la parte demandante no tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación reconocida teniendo en cuenta el 75% de todos y cada uno de los factores salariales devengados y certificados en el último

año de servicios, puesto que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón del precedente fijado por la Corte Constitucional”. 1.3. Fundamentos En criterio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales de igualdad y de debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley. Al respecto, manifestó que la decisión enjuiciada incurrió en desconocimiento de precedente. Alegó como desatendida la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 200607509 C.P. Víctor Hernando Ardila. Argumentó que en la citada providencia se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y el principio de favorabilidad laboral, “para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tender en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios…”. A su vez, expuso que los supuestos fácticos del caso analizado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 230 de 2015 no guardan identidad con su caso particular, luego, el Tribunal accionado no debió aplicar las reglas fijadas en dicha providencia toda vez que los supuestos de hecho y de derecho estudiados en dicho precedente distan considerablemente de su situación. Por último, citó como desatendidos diferentes pronunciamientos proferidos por

Juzgados y Tribunales Administrativos en los cuales las autoridades judiciales aplican la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010. En concreto refirió:  Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, radicado No. 11001333170920120007501, no indicó la fecha del fallo.  Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia de 19 de junio de 2015, radicado No. 15238333375220140015901.  Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado No 201200118, no indicó fecha de la providencia.  Juzgado 1º Administrativo de Barranquilla, sentencia de 30 de julio de 2015, radicado No. 08001333300120150017300.  Juzgado 751 de Descongestión de San Gil, sentencia de 30 de junio de 2015, no informó el radicado. Concluyó el actor que los diferentes pronunciamientos que han proferido los jueces administrativos respecto del tema objeto de estudio permiten afirmar que el precedente proferido por el Consejo de Estado como máximo órgano en materia contenciosa es el que debe observarse para resolver este tipo de controversias, por encima de las decisiones dictadas por la Corte Constitucional, posición que en su criterio fue convalidada por la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de 15 de noviembre de 2015, proferida en el radicado No. 20150274600. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó:

“1. Amparar los derechos adquiridos, expectativas legítimas, favorabilidad laboral, igualdad, debido proceso, principio de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica del señor Jorge Silva López.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en amparo de los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se negaron las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordene reliquidar la pensión de mi asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro (…).”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 20 de abril de 20183, el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar esta decisión como demandados a los

Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. Así mismo, ordenó vincular al presente trámite constitucional como terceros con interés en las resultas del proceso al Juzgado 15 Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Allegó informe suscrito por el Magistrado Ponente de la decisión que se cuestiona en el asunto de autos con el que se opuso a las pretensiones del escrito de amparo. Al efecto, argumentó que la providencia objeto de censura acogió los

planteamientos fijados por la Corte Constitucional respecto del tema objeto de debate, máximo órgano judicial y quien por disposición de la Constitución y la Ley tiene la competencia para salvaguardar el ordenamiento jurídico interno. Con fundamento en lo anterior manifestó que el precedente que debía aplicarse en el caso concreto del accionante era el proferido por el máximo órgano constitucional, y atendiendo este, no había lugar a acceder a la súplicas de la demanda del trámite ordinario enjuiciado en el asunto de autos, por los motivos contenidos en la providencia censurada, la cual expone las razones de hecho y de derecho que motivaron la decisión de fondo. 3 Folio 56. Con fundamento en lo expuesto informó que la providencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de censura en el presente trámite no incurrió en el desconocimiento de precedente alegado. 1.6.2. Juzgado 15 Administrativo de Bogotá Luego de hacer un breve recuento de las actuaciones judiciales adelantadas por el despacho, precisó que los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia están contenidos en la parte motiva del citado proveído, la cual fue favorable al actor con fundamento en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda en agosto de 2010. Por último, indicó que con ocasión a la sentencia SU 395 de 2017 el despacho cambió la tesis que venía aplicando, dando alcance a las reglas fijadas por el máximo órgano constitucional. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, pese a que fue

debidamente notificada guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20175 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20036 de la Sala

Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en el defecto alegado por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la accionante no fueron desconocidos por cuenta de la decisión proferida en segunda instancia por la autoridad judicial tutelada dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que inició la señor Jorge Enrique Silva López contra Colpensiones.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 7 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la 8 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Ídem. 10 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra Colpensiones.

4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que el fallo censurado fue proferido el 30 de noviembre de 2017, mientras que la acción de tutela fue presentada el 13 de abril de 201811, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoría dicha providencia, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.3. Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA12, establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; además, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por el accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

5. Caso en concreto

Lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien la Consejera ponente de la presente tutela, en anteriores ocasiones se apartó del criterio acogido por esta Sala de Decisión para efectos de determinar cuándo se debía aplicar el precedente de la Corte Constitucional sobre el debate relacionado con el ingreso base de liquidación (IBL), lo cierto es que modificará su posición acorde al criterio mayoritario de la Sección y a partir de lo reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 del 2017.13 11 Folio 1. 12 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 13 Publicada el 6 de febrero de 2018. Ahora bien, se tiene que la parte actora argumentó que la Subsección C, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en la sentencia cuestionada en desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010 (exp. 0112-09) y reiterado en la providencia de 19 de noviembre de 2015, radicado No. 20130154101. En sí, el reproche formulado por el actor radica en que la autoridad judicial cuestionada, revocó la decisión proferida por el juez a quo que había accedido a las súplicas de la demanda –reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio–, con fundamentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de

2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017, en las cuales se le da un alcance diferente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición. Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema,14 al indicar que: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales.

Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el

ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada». En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,15 señaló: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las

personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en 15 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985…

(…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…».16 Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia «…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 {de la Ley 100 del 93}».17

En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la