CE-11001-03-15-000-2018-01142-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz /

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO

DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA POR DISMINUCIÓN DE LA

CAPACIDAD PSICOFÍSICA

[N]o se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, que es el recurso extraordinario de revisión. (...) era obligatorio por parte del actor presentar el recurso extraordinario de revisión para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, antes de acudir a la acción de tutela. (...) resulta procedente que la parte actora, solicite la medida cautelar que considere necesaria para proteger sus derechos fundamentales y en esa medida, observa la Sala que cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces porque en caso de prosperar la solicitud de medidas cautelares, así como el recurso extraordinario de revisión, la protección brindada sería la misma a la obtenida en el proceso de tutela. (...) del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o que se le genere un perjuicio irremediable que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la

protección de sus derechos fundamentales, toda vez que percibe su asignación de retiro, lo cual garantiza la protección de sus derechos fundamentales y su mínimo vital.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el perjuicio irremediable, consultar la sentencia SU-439 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01142-01(AC)

Actor: HENRY ORLANDO PEÑALOZA BLANCO Demandado: SALA TRANSITORIA DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO Temas: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios Derechos Fundamentales Invocados: i) debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) ninguno.

La Sala decide la impugnación presentada por la magistrada María Antonieta Rey Gualdrón contra el fallo de tutela de 24 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo Estado, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El señor Henry Orlando Peñaloza Blanco obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 50001-33-31-004-2011-00437-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela,

son los siguientes:

3. Indicó que ingresó al servicio de la Policía Nacional el 9 de febrero de 1987, en perfectas condiciones de salud conforme a los exámenes médicos que se le practicaron por la misma institución policial.

4. Expresó que por medio de Junta Médico Laboral núm. 2829 de 11 de agosto de 2009, identificada con el consecutivo 0113727, se concluyó como antecedentes – lesiones – afeccionessecuelas: 1. Compresión nervio mediano del túnel carpiano derecho; 2. Compresión nervio mediano del túnel carpiano medio izquierdo; 3. Síndrome dupuytrein izquierdo, calificadas como enfermedades profesionales, en donde se le determinó una disminución de su capacidad laboral del 32.5%, declarándolo no apto para la actividad militar.

5. Adujo que mediante la Junta Médico Laboral Aclaratoria núm. 3366 del 18

de febrero de 2011, identificada con el consecutivo 0149395, se concluyó conforme a los antecedentes – lesiones – afeccionessecuelas que padecía de psoriasis, enfermedad que fue clasificada según lo establecido en el literal a) del artículo 24 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 20001, como adquirida en el servicio, pero no por causa y razón del mismo, determinándole una disminución en la capacidad laboral 5.73% para un total de 38.3%, con base en lo señalado por la Junta Médico Laboral 2829 del 11 de agosto de 2009, y no apto para la actividad militar, en donde le sugirieron su no reubicación 1 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" laboral.

6. Manifestó que el Director General de la Policía Nacional, por medio de la Resolución núm. 01178 de 15 de abril de 2011, lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional por su disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en lo establecido en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 20002.

7. Adujo que al momento de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, se encontraba laborando en el grupo de TelemáticaCentro Automático de Despacho (CAD-123) del Departamento de Policía – Meta, desempeñándose como Radio Operador de la Red Urbana, cargo que ejerció desde el 17 de septiembre de 1997 hasta el 19 de abril de 2011, brindando apoyo y control a las patrullas policiales, logrando generar seguridad a los ciudadanos de Villavicencio y al Departamento del Meta.

8. Manifestó que con posterioridad al retiro por medio de la Resolución núm. 004440 de 29 de junio de 2011, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional, reconoció asignación de retiro a favor del señor Henry Orlando Peñaloza Blanco en cuantía del 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectivas a partir del 19 de julio de 2011.

9. No obstante lo anterior, señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de declarar la nulidad de la Resolución núm. 01178 de 15 de abril de 2011, mediante la cual fue retirado del servicio activo y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el respectivo reintegro al servicio activo en la Policía Nacional en el grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y el pago de los salarios dejados de percibir con ocasión del retiro del servicio.

Sentencia de 27 de junio de 2014 proferida en primera instancia por el

Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 50001-33-31-004-2011-00437-00

10. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Villavicencio, decidió: “[…] PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 01178 de 15 de abril de 2011, expedida por el Director General de la Policía Nacional, únicamente, en relación con la decisión de retirar del servicio activo al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reintegrar al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco, con efectividad a la fecha de desvinculación del servicio, al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría pero de funciones a fines a las que tenía al momento de producirse el retiro, en atención a su discapacidad. 2 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. TERCERO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reconocer y pagar al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco o quien lo represente en sus derechos, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, que le correspondían desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado comprendiendo el valor

de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la vinculación del servicio activo. CUARTO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, actualizar las sumas a que resulta deben al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo. QUINTO. DECLARAR que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempos de servicios, no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Policía Nacional, por el señor Henry Orlando Peñaloza Blanco […]”.

11. El Juzgado al resolver el caso concreto señaló que: “[…] Observa el despacho que el acto administrativo demandado si está viciado de nulidad, pero no por vulnerar la estabilidad laboral reforzada que protege a las personas con discapacidad en virtud de los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, como lo afirmó la parte actora, sino por violación del debido proceso y falsa motivación, porque fue expedido fuera del término para ello previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, en consecuencia, se fundamentó en un examen de capacidad psicofísica no vigente.

Conforme lo previsto en los artículos 54 y 55 numeral 3 del Decreto 1791 de 2000, es causal de retiro del servicio activo de un miembro de Policía Nacional la disminución de la capacidad sicofísica, y el acto administrativo que así lo disponga debe fundarse en concepto de la Junta Médico Laboral y/o del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que se determine su porcentaje de

discapacidad, la respectiva calificación de aptitud para la prestación del servicio, y la recomendación de su reubicación laboral en caso que tales organismos consideren que sus capacidades pueden ser utilizadas en labores distintas a las de carácter operativo, so pena de incurrirse en el vicio de falsa motivación. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, establece que el concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica […]”.

12. Expresó que con base en lo acreditado en el expediente, la Resolución núm. 01178 de 15 de abril de 2011, por medio del cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco por disminución de la capacidad sicofísica, fue expedida pasados los tres meses de vigencia que prevé el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, para los conceptos de capacidad sicofísica, teniendo en cuenta que la última Junta Médico Laboral núm. 3278 es de 28 de septiembre de 2010, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo por medio del cual se retiró al actor, se encuentra viciado de nulidad por violación del debido proceso y falsa motivación.

13. En efecto, señaló que entre la fecha del Acta de Junta Médico Laboral núm. 3278 de 28 de septiembre de 2010 y la fecha de la decisión de retiro de servicio,

15 de abril de 2011, transcurrieron 7 meses y 18 días, es decir, más del tiempo previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, para la vigencia del concepto de la capacidad sicofísica, en ese orden de ideas, la administración no retirar al actor con base en dicho concepto médico. Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia

14. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria. Expresó que3: “[…] Se puede concluir que para el presente caso el retiro se hizo de acuerdo a lo ordenado por la ley toda vez como se puede observar de manera clara la fecha de la resolución de retiro es (sic) Resolución No. 01178 del 15 de Abril de 2011.

Aunado a lo anterior no se puede olvidar de una manera tan ágil como realiza el actor al manifestar que el retiro por disminución de la capacidad laboral se debía realizar después de notificada la junta médico laboral sin respetar los cuatro (4) meses que tenía el actor para convocar el tribunal médico laboral en razón que la entidad demanda debía respetar el debido proceso y el retiro no se podía dar sino como anteriormente expliqué. Con fundamento en el anterior precepto, al personal uniformado de la Policía Nacional se le aplica un régimen especial de carrera de creación Constitucional; y en desarrollo del enunciado régimen, han sido expedidas normas legales que regulan el retiro del servicio activo de los policías, las cuales permiten que la Institución cuente con procedimientos idóneos que garantizan que dentro de sus filas, solamente se mantengan a aquellos uniformados que en el ejercicio de sus

funciones, contribuyen eficazmente para que se cumplan los cometidos constitucionales ordenados a la Policía Nacional. […] En esta etapa procesal, ha quedado plenamente evidenciado que la entidad pública demandada, en la expedición y ejecución de la resolución 61178 (sic) 15 de abril 2011. (sic) Actuó conforme a la Constitución y a la Ley, esta afirmación tiene su fundamento en el hecho de que el acto administrativo acatado fue expedido por funcionario competente, así mismo, porque se respetó el procedimiento legal que debe seguirse previamente a la expedición del mismo. 3 Las consideraciones jurídicas del recurso de apelación fueron tomados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo. Para la entidad demandada, no existe la menor hesitación respecto a que el Director General de (sic) Policía Nacional, al expedir el acto del cual se solicita la nulidad, actuó ceñido a lo ordenado por los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, ya que antes de la expedición de la Resolución, la Junta de Evaluación y Clasificación competente, recomendó por votación unánime, el retiro del actor por la causal “ DISMINUCION DE LA

CAPACIDAD PSICOFISICA […]”.

Sentencia de 30 de octubre de 2017 proferida en segunda instancia por la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 50001-33-31004-2011-00437-00

15. La Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: Revocar los numerales segundo, tercero, y quinto de la sentencia de veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Villavicencio, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Henry Orlando Peñaloza Blanco contra la Nación Ministerio de Defensa –

Policía Nacional. En su lugar, la parte resolutiva de la sentencia quedará así: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 01178 de 15 de abril de 2011, expedida por el Director General de la Policía Nacional, únicamente, en relación con la decisión de retirar del servicio activo al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, a reconocer y pagar al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco o a quien lo represente en sus derechos, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, que le correspondían desde el 15 de abril de 2011 y el 19 de julio de 2011. TERCERO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional actualizar las sumas a que resulta deber al señor Henry Orlando Peñaloza Blanco conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo […]”.

16. El Tribunal al resolver el caso concreto señaló que: “[…] Para resolver la cuestión, la Sala tiene en cuenta que, de acuerdo con lo probado en el proceso, al demandante se le practicó Junta Médico Laboral el 28 de septiembre de 2010 en el cual se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral en un 38.3%, con incapacidad relativa y permanente y no apto para ser reubicado dentro de la institución (fs. 61 a 63).

Por otra parte se tiene que la Resolución núm. 1178 de 15 de abril de 2011, a través de la cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al demandante por la disminución de su capacidad psicofísica, fue proferida seis (6) meses y 17 días después de que se realizó la valoración por parte de la Junta Médica. En ese orden, y de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, el concepto de capacidad psicofísica tiene una validez de tres (3) meses, es decir, que sólo durante este tiempo podría la Policía Nacional utilizarlo como argumento para retirar del servicio a un miembro policial. Por lo anterior, la Sala advierte que el acto de retiro del servicio fue proferido por fuera de los tres (3) meses que establece la Ley, configurándose la falsa motivación, ya que el retiro sólo podía darse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que se le practicó la Junta Médico Laboral, pues, acorde con el artículo 7 del aludido Decreto, una vez transcurridos los tres meses de

haberse practicado al actor la Junta Médico Laboral, este recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio policial, circunstancia que desvirtúa la presunción de legalidad de la Resolución núm. 1178 de 15 de abril de 2011. Así las cosas, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, ya que como se anotó, el concepto de capacidad psicofísica pierde vigencia tres (3) meses después de proferido, y no como lo interpreta la apelante, en el sentido de que debe esperarse el transcurso de los cuatro (4) meses que tiene el miembro policial para interponer recurso de revisión ante el Tribunal Médico Laboral, pues la norma es clara al establecer el término a partir del cual pierde vigencia dicha valoración, que no es otro que tres (3) meses después de notificada la calificación de la Junta Médico Laboral […]”.

17. Por último, el Tribunal frente a la decisión del a quo de reintegrar al actor al grado y cargo que venía desempeñando en la entidad, consideró que debía revocarse toda vez que las situaciones fácticas que sobrevinieron al retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, en donde se demostró que por medio de la Resolución núm. 004440 de 29 de junio de 2011, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional, reconoció asignación de retiro a favor del señor Henry Orlando Peñaloza Blanco en cuantía del 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectivas a partir del 19 de julio de 2011.

18. En ese orden de ideas, el reconocimiento de la asignación de retiro supone que la parte actora se encuentra haciendo uso del buen retiro por haber prestado sus servicios en la entidad por más de 23 años, lo cual le confirió el derecho al reconocimiento prestacional, de conformidad con el artículo 104 del Decreto 1213 de 8 de junio de 19904. Concluyó manifestando que: “[…] Así las cosas, es de concluir que la cesación definitiva de funciones como consecuencia del reconocimiento de la asignación de retiro es incompatible con la pretensión de reintegro del demandante.

En cuanto al restablecimiento del derecho, se ordenará el pago de todas las prestaciones sociales desde el momento del retiro por incapacidad psicofísica y hasta la fecha en que le fue reconocida la asignación de retiro, esto es, en el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2011 y el 19 de julio de 2011 […]”. 4 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policia Nacional.”. La solicitud de tutela Pretensiones

19. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Se tutele el derecho del señor HENRY ORLANDO PEÑALOZA BLANCO, A LA IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO, por la violación constitucional que comporta la sentencia del ad-quem TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META (SALA TRANSITORIA), por defecto sustantivo y aplicar erróneamente precedentes jurisprudenciales en contravía de los consagrados en el ARTÍCULO 19 LITERAL B DE LA LEY 4 DE 1992, lo anterior por cuanto la parte resolutiva del fallo del ad quem es inocua, puesto que no

ORDENA UN REAL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

2. Se ordene a la accionada Ad-quem DICTAR NUEVA SENTENCIA, SUSTITUYA AL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, sentencia que se debe dictar teniendo en cuenta las normas vigentes en especial el ARTÍCULO 19

LITERAL B DE LA LEY 4 DE 1992 […]”.

20. Señaló que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por: i) desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado y ii) por no haber aplicado el artículo 19 literal B de la Ley 4 de 1992.

21. De igual manera, indicó que había incurrido en defecto procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, “[…] por el ostensible desconocimiento de las prerrogativas constitucionales especificadas por el artículo 29 de la Constitución Política, referentes al DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD, ocasionando graves violaciones a las garantías fundamentales […]”, ocasionado por la incongruencia que se presentó en la sentencia proferida en segunda instancia entre las pretensiones de la demanda y el restablecimiento del derecho irrisorio ordenado por el Tribunal.

Actuación

22. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 20 de abril de 2018, admitió la solicitud de tutela, y dispuso notificar a los magistrados de la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

23. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Villavicencio y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Policía Nacional, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe. Informes de las partes accionadas y de las partes vinculadas

24. La Magistrada María Antonieta Rey Gualdrón de la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, mediante escrito recibido el 7 de mayo de 2018, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela. Señaló que: “[…] En primer lugar, debo destacar que la sentencia de 30 de octubre de 2017, proferida por la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo no incurre en ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que en ella se siguió el contenido de las sentencias establecido en el artículo 170 del C.C.A., a saber (i)contiene un breve resumen de la demanda y de su contestación, (ii) un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios que fundamentaron la decisión, citando los fundamentos de derecho de la misma, (iii) un análisis de los argumentos de la apelación, y (iii) (sic) aplicó el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve de 25 de noviembre de 2010 dentro del proceso radicado con el número: 20001-23-31-000-2003-00699-01 (0509-10) […]”.

25. La i) Jefe del Área Jurídica y ii) el Secretario General de la Policía Nacional, mediante escritos del 4 y 7 de mayo de 2018, respectivamente, solicitaron que se

desestimaran las pretensiones de la acción de tutela. Expresaron que: “[…] En conclusión de lo expuesto, resulta necesario manifestar que aunque la tutela excepcionalmente procede como mecanismo de defensa contra providencias judiciales, está supeditada al cumplimiento de unos requisitos previos y causales de procedibilidad, pues no es dable al juez constitucional bajo cualquier circunstancia cuestionar a las autoridades judiciales en sus actuaciones, pues ello implicaría convertirlo en una tercera instancia, lo que atentaría contra el principio de autonomía de los funcionarios públicos, desconociéndose con ello el debido proceso. En consecuencia es pertinente reiterar, que la tutela no es el mecanismo jurídico válido para desconocer los efectos de la declaratoria del derecho sustancial plasmado en una sentencia definitiva, cuando no esté presente una o varias de las causales anteriormente expuestas, ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica, al pervertirse el proceso ordinario y permitir que un juez ajeno al debate, mediante un procedimiento informal y sumario, entre a compartir con el competente la decisión final, punto del litigio […]”.

26. Concluyeron afirmando que el actor contó con la oportunidad procesal, en donde se le permitió aportar las pruebas que consideró pertinentes, con todas las garantías adjetivas que integran el debido proceso.

27. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Villavicencio, durante el presente trámite, guardó silencio.

La sentencia impugnada

28. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de mayo

de 2018, resolvió lo siguiente:

“[…] PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Henry Orlando Peñaloza Blanco. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 30 de octubre de 2017, proferida por la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, pero solo respecto de la manera como fue resuelto el restablecimiento del derecho del actor.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo que, en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una providencia de reemplazo, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este fallo de tutela […]”.

29. Para el efecto, consideró que: “[…] Lo primero que se debe precisar es que, frente a la sentencia de tutela de 15 de diciembre de 2015, proferida por esta Sección, las consideraciones efectuadas en esa decisión no pueden ser reiteradas en el sub examine, pues se trata de supuestos diferentes, en atención a que en ese caso se analizó la aplicación de los límites indemnizatorios contenidos en la sentencia SU-556 de 2014, en el restablecimiento del derecho de un Subintendente de la Policía Nacional.

Ahora bien, el actor alega la existencia de un defecto sustantivo porque, en su sentir, no existe una incompatibilidad entre el salario y la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 19 literal b de la Ley 4 de 1992, pues una de las excepciones en cuanto a recibir más de una asignación proveniente del tesoro público es precisamente la asignación de retiro percibida por miembros de la Fuerza Pública.

La norma en comento establece:

“Artículo 19º.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: (…) b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública”. (Negrillas por fuera del texto) La Sala considera necesario precisar que la excepción contenida en el artículo mencionado, hace referencia a la posibilidad de que el personal de la Fuerza Pública que cuente con asignación de retiro pueda recibir más de una asignación del tesoro público, proveniente de otras labores y vinculaciones, que tengan una causa diferente a la que originó la asignación de retiro, de esta manera, es claro que un individuo no puede estar vinculado a la institución en calidad de uniformado percibiendo una remuneración por esta labor y a su vez seguir devengado las sumas derivadas de la prestación de la asignación de retiro. Así las cosas, se reitera que en el caso en que un policía sea reintegrado al servicio activo, devengando en consecuencia un sueldo como uniformado, no puede seguir percibiendo los dineros provenientes de su asignación de retiro, pues ambas cosas son incompatibles en el entendido que se estarían sufragando dos asignaciones del tesoro público derivados de una misma causa. No obstante lo anterior, el hecho de que el sueldo percibido como uniformado activo y la asignación de retiro sean incompatibles, no quiere decir que la pretensión de reintegro presentada por el actor en el proceso ordinario no sea posible.

Lo anterior, en atención a que la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1178 de 15 de abril de 2011, a través de la cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al demandante por la disminución de la capacidad psicofísica, tiene como consecuencia el restablecimiento del derecho del actor, el cual se materializa en su reintegro a la institución. Luego, el hecho de que al accionante le haya sido reconocida asignación de retiro, teniendo precisamente como causa su retiro del serv