CE-11001-03-15-000-2018-01148-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia /

ASIGNACIÓN DE RETIRO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial [puesto que en los casos invocados por el actor se estudiaron asuntos disímiles al sub lite]. (…) [L]a sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la providencia del 29 de abril de 2016, proferida por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, no incurrió en desconocimiento del precedente, al denegar la asignación de retiro solicitada por el [actor], con fundamento en el Decreto 1858 de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01148-00(AC)

Actor: WILSON JAIME ÁVILA PARADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Wilson Jaime Ávila Parada

contra el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ocasión de las sentencias de 29 de abril de 2016 y el 21 de septiembre de 2017, respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur).

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Wilson Jaime Ávila Parada, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA. Que se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados al señor Intendente ® WILSON JAIME ÁVILA PARADA identificado con la cédula de ciudadanía número 4.293.14 expedida en Viracachá, Boyacá tales como: DERECHO A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESOFAVORABILIDAD. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la providencia emitida por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCION SEGUNDA de fecha abril 29 de 2016 y la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION D de fecha septiembre 21 de 2017,

según las cuales negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDA. EN SU LUGAR: dictar un fallo sustitutivo u ordenar que se haga, en donde se acceda a las pretensiones formuladas por el medio de CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO dentro del radicado No. 11001333502820150011901.1

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Wilson Jaime Ávila Parada laboró en la Policía Nacional por un tiempo de 16 años, 5 meses y 4 días. Ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 25 de febrero de 1998 y el último cargo que desempeñó fue el de intendente. 2.2. La Policía Nacional, mediante Resolución No. 01785 del 8 de mayo de 2014, separó en forma absoluta del servicio activo al demandante, sin derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, en atención a un fallo penal militar proferido en su contra por el punible de peculado por apropiación. 2.3. El actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pero el director general de esa entidad, por oficio No. 20936/GAG SDP del 28 de agosto 2014, denegó la solicitud. 1 Folio 16. 2.4. Por lo anterior, el señor Ávila Parada ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del oficio No. 20936/GAG SDP de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, se

reconociera y pagara la asignación de retiro. 2.5. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá que, mediante sentencia del 29 de abril de 2016, denegó las pretensiones de la demanda, pues estimó que, conforme con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el demandante debió acreditar 20 años de servicio para obtener la asignación de retiro, tiempo exigido en los casos de separación absoluta del cargo y que no acreditó el demandante. 2.6. El actor, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación y, por providencia del 21 de septiembre de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la confirmó. A juicio de la autoridad judicial, aunque no compartía la apreciación del a quo respecto a la aplicación del Decreto 1212 de 1990 al caso, lo cierto era que, aún bajo el régimen del Decreto 1858 de 20123 (que sí era el aplicable al actor), el señor Wilson Jaime Ávila Parada no reunía los requisitos para acceder a la asignación de retiro, porque en virtud de lo establecido en el artículo 2 del referido decreto, el actor debía acreditar 25 años de servicios cuando el retiro se origine por la separación absoluta del cargo.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Ávila Parada alegó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque no tuvieron en cuenta el precedente judicial del máximo tribunal de lo contencioso administrativo que, en diferentes oportunidades, ha reconocido la asignación de retiro a los miembros del

nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fueron retirados bajo la figura de la separación absoluta del cargo, que no estaba determinada en forma taxativa en el Decreto 1212 de 1990. 2 Folios 26-31. 3 Por medio del cual se fija el régimen prestacional y de asignación de retiro de del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En concreto, invocó las sentencias del 18 de febrero de 20104, del 9 de marzo de 20175 y del 8 de septiembre de 20176, dictadas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que accedieron a las pretensiones de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho análogas al sub lite. 3.2. Por parte de las autoridades judiciales demandadas se desconoció, que tanto la destitución como la separación absoluta del cargo, se homologan a la causal de mala conducta que se encuentra establecida en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, para el señor Ávila Parada, no existe diferencia entre los conceptos de mala conducta y separación, en cuanto a prestaciones sociales, cuando el funcionario es retirado del servicio activo. 3.3. Que, en particular, si bien la separación del cargo obedeció a la condena impuesta por el delito de peculado por apropiación, tal decisión no lo sancionó a la perdida de sus derechos prestacionales a los que, a su juicio, tiene derecho por el tiempo de servicio que prestó a la institución policial. 3.4. Por otra parte, precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en

casos similares, ha sostenido que, tratándose de integrantes de la fuerza pública que se encontraban en servicio activo para el año 2004 —época en la que entró en vigencia la Ley 923 de 2004—, para determinar el tiempo que debe acreditarse para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando el retiro se haya dado por causas distintas a la «solicitud propia», debe acudirse a lo establecido en los decretos 1211, 1212 o 1213 de 1990, que lo fijan entre 15 y 20 años. Lo anterior, en virtud al régimen de transición que establece la Ley 923 de 2004. 3.5. Por último, dijo que las autoridades demandadas incurrieron también en un desconocimiento del precedente judicial horizontal, en tanto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A7, en casos similares al que hoy es objeto de estudio, ha pregonado que «el único requisito 4 Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación: 19001233100020140066601 5 Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente: William Hernández Gómez, radicación: 2700123330002013006801. 6 Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 25000234200020130022401. que la Ley 923 de 2004 exigió para tener derecho al reconocimiento de la asignación mensual de retiro conforme a las normas que regulaban la materia antes de su promulgación, era que el funcionario estuviera en servicio activo al momento de su expedición, es decir, en diciembre 30 de 2004»8.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada

4.1. El juez 28 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá9 sostuvo que en el caso particular no se presentan las condiciones para que se configure una vía de hecho, por cuanto las decisiones adoptadas en las sentencias del 29 de abril de 2016 y del 28 de septiembre de 2017, proferidas por el Despacho que regenta y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, respectivamente, fueron expedidas con estricta sujeción a los parámetros legales que rigen las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional. En efecto, el fallo de primera instancia —en el que se negaron las pretensiones del actor— determinó que la situación prestacional del señor Ávila Parada se regía por el Decreto 1212 de 1990, y en virtud a lo establecido en el artículo 142 del referido decreto, el actor no cumplía con el tiempo mínimo de servicio, esto es, 20 años, pues fue separado «de forma absoluta» del servicio con un tiempo de 16 años y cinco meses. 4.2. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D señaló que, contra lo manifestado por la parte actora, la providencia acusada analizó juiciosamente la sentencia de primera instancia, al punto de considerar que el régimen aplicable a la situación particular del 7 Mencionó la sentencia del 26 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, radicación: 1001-33-31-018-2008-00012-01.; y la sentencia del 31 de agosto de 2017.

8 Folio 11. 9 Folios 100-102. demandante era el contenido en el Decreto 1858 de 201210, y no el Decreto 1212 de 1990 —como lo estableció el juzgado—, pero que, en todo caso, debían negarse las pretensiones de la demanda, porque el señor Ávila Parada no cumplía con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. De hecho, tratándose del reconocimiento de la asignación de retiro del personal ejecutivo de la Policía Nacional, debe distinguirse la situación de quienes ingresaron a la institución como miembros del nivel ejecutivo y los agentes que ya venían vinculados con anterioridad a la creación de este nivel, que posteriormente se homologaron a la carrera policial. En ese sentido, aquellos que ingresaron a la Policía Nacional como miembros del nivel ejecutivo —como sucedió en el caso del actor— deben someterse ab initio a las condiciones que fueron establecidas por el legislador en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012, normas que siempre exigieron un tiempo de servicio mínimo de 20 años. En consecuencia, como el señor Wilson Jaime Ávila Parada se incorporó de manera directa al nivel ejecutivo y fue retirado del servicio a partir del 9 de mayo de 2014, el reconocimiento del retiro debe estudiarse bajo la égida del artículo segundo del Decreto 1858 de 2012. Para finalizar, adujó que la presente acción de amparo es improcedente, pues no se cumplen las exigencias de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales.

5. Intervención de terceros 5.1. La Oficina Asesora Jurídica de Casur11 señaló que la acción de tutela no es

el mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales, en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procésales para 10 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. interponerlos garantizando el derecho constitucional de defensa y la doble instancia. En ese sentido, solicitó denegara el amparo constitucional solicitado «y que NO SE REVOQUE EL FALLO PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION D»12, toda vez que fue proferido en estricto cumplimiento de la normatividad vigente.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201213, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 11 Folios 110-113. 12 Folio 112 (vuelto) 13 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 14 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»15.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, pasa la Sala a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. Ahora, si bien la causal concreta de procedibilidad de la acción de amparo alegado por el actor fue el «Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial», lo cierto es que los argumentos que expone el demandante se encaminan a demostrar la configuración del desconocimiento del precedente judicial, razón por la que se abordará el estudio de la acción de tutela a partir de esa causal específica. En ese contexto, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al denegar la asignación de retiro solicitada por el señor Wilson Jaime Ávila Parada, con fundamento en el Decreto 1858 de 2012. Concretamente, el señor Wilson Jaime Ávila Parada manifestó que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda Consejo de Estado, establecido en las sentencias de fechas 18 de febrero de 201016, 9 de marzo de 201717 y 8 de septiembre de 201718, que accedieron a las pretensiones de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho. También cuestionó el desconocimiento del precedente horizontal, fijado en la sentencia del 26 de 15 SU-573 de 2017. octubre de 200919, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A juicio del actor, en las referidas providencias se estudiaron casos similares al suyo, en donde los demandantes: (i) fueron retirados del servicio por separación del cargo; (ii) cumplieron un tiempo de servicio menor a 20 años, y (iii) solicitaban el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en los Decretos 1211 y 1212 de 1990, respectivamente. De entrada, la Sala estima necesario precisar que las tres providencias de nulidad y restablecimiento del derecho que invocó el demandante, como precedente jurisprudencial, no resolvieron asuntos análogos al sub lite, pues presentan una diferencia relevante, que impide tener por configurado el desconocimiento del precedente. Veamos: Si bien en los casos invocados como precedentes los demandantes eran miembros de instituciones castrenses20 que prestaron sus servicios por un tiempo menor a 20 años y que fueron retirados por separación del cargo, lo cierto es que se trataba de personal que ingresó como agentes o soldados y que ascendieron, una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley, a los grados de sargento viceprimero21 y sargento segundo22, esto es, como suboficiales de la Policía Nacional y el Ejército Nacional, respectivamente. 16 Expediente 19001233100020140066601 17 Expediente 2700123330002013006801. 18 Expediente 25000234200020130022401. 19 Expediente 1001-33-31-018-2008-00012-01. 20 Entiéndase por estas la Policía Nacional y el Ejército Nacional. 21 En el caso de las sentencias del 8 de septiembre de 2017 y del 9 de marzo de 2017

En ese sentido, a diferencia del demandante, que se vinculó de manera directa al nivel ejecutivo el 25 de febrero de 1998, los miembros de la fuerza pública que se beneficiaron con esas decisiones estaban cobijados por la protección consagrada en el parágrafo del artículo séptimo de la Ley 180 de 1995 y el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, para quienes ya venían vinculados a la institución y/o se homologaron a la nueva carrera. Esa protección estableció que los uniformados que ya venían vinculados a la entidad no podían ser desmejorados en las condiciones que traían en las normas vigentes a la fecha, esto es, en los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990, cuyos artículos 144 y 104, respectivamente, sólo exigen 15 y 20 años para acceder a la asignación de retiro. Situación que no puede predicarse del señor Ávila Parada, porque al incorporarse de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el reconocimiento de su asignación de retiro sí podía estudiarse bajo la égida del artículo segundo del Decreto 1858 de 201223, como en efecto lo hizo la autoridad judicial demandada. En ese régimen, para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro —a diferencia de los casos invocados como precedente judicial— el actor, de conformidad con las circunstancias fácticas que rodearon el caso, debió acreditar un tiempo de servicio de 25 años. En consecuencia, es evidente que en los casos invocados por el actor se estudiaron asuntos disímiles al sub lite, por lo que no comprometen el criterio que

la Sala debe aplicar. Ahora bien, en cuanto a la sentencia que se invoca como precedente horizontal, es pertinente señalar que la situación de hecho que se presentan en ese caso no tiene identidad fáctica ni jurídica con los asuntos estudiados por la Sección Segunda del Consejo de Estado —providencias citadas por el actor como precedente judicial—, pues, en esa oportunidad, el demandante se había incorporado a la Policía Nacional en el año 1991 como agente, y posteriormente se homologó como patrullero en el nivel ejecutivo, luego el régimen aplicable, para efectos de reconocer la asignación de retiro, es el Decreto 1212 de 1990, en virtud a lo establecido en el ya mencionado parágrafo del artículo séptimo de la Ley 180 de 1995 y el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, esto es, que para quienes venían vinculados a la institución y se homologaron a la nueva carrera, su situación no podía ser desmejorada, respecto a las condiciones que traían las normas vigentes a la fecha, esto es, en los Decretos Ley 1212 y 1213 de 1990, cuyos artículos 144 y 104, respectivamente, exigían un tiempo de servicio de 15 y 20 años para acceder a la asignación de retiro. 22 En el caso de la sentencia del 18 de febrero de 2010. 23 Por el cual se fijó el régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa En esas condiciones, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la providencia del 29 de abril de 2016, proferida por el Juzgado 28 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, no incurrió en desconocimiento del precedente, al denegar la asignación de retiro solicitada por el señor Wilson Jaime Ávila Parada, con fundamento en el Decreto 1858 de 2012. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ