CE-11001-03-15-000-2018-01149-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / RECONOCIMIENTO Y

PAGO DE BONIFICACIÓN POR TRABAJO DE DOCENTE EN ZONA DE DIFÍCIL ACCESO - Improcedente Para la Sala, la conclusión de la autoridad judicial demandada no resulta irrazonable ni arbitraria. En efecto, el Decreto 1171 de 2004 prevé que las áreas de difícil acceso deben ser definidas, anualmente, por el gobernador o el alcalde de la entidad territorial certificada y, en el sub lite, para el año 2009 el Municipio de Alvarado no estaba certificado en materia de educación, motivo por el que el gobernador del Tolima, por Decreto 1329 de 2009, determinó las zonas de difícil acceso de dicho ente territorial. En ese sentido, como bien se estimó en la providencia aquí acusada, no era posible acceder a una prestación con fundamento en un decreto (Decreto 084 de 2009) que contradecía las normas sobre la competencia para determinar las zonas de difícil acceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01149-00(AC)

Actor: KRIXAIER OTÁLORA RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Krixaier Otálora Rodríguez contra la sentencia del 28 de febrero de 2018, dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33-007-2014-00298-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Krixaier Otálora Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima. Puntualmente, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL TOLIMA, sala de decisión compuesta por los Honorables Magistrados Dra. MARÍA PATRICIA VALENCIA RODRÍGUEZ, los Doctores ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO, como magistrado ponente, acoger la solicitud presentada en la demanda que hoy es objeto de esta tutela por la sentencia referida en la cual se solicitó: “1. Declarar la nulidad del acto administrativo número SAC 2013RE18491 del 09 de octubre de 2013 y notificado en mi oficina de abogado el 11 de octubre de ogaño, dado como respuesta al derecho de petición de 25 de septiembre de 2013, presentado ante el Departamento del Tolima, que puso fin a lo solicitado por mi poderdante negándole el pago de la bonificación del 15% por laborar en zona de difícil acceso del año 2009, incluyendo los intereses

corrientes moratorios y su respectiva indexación. Como consecuencia de lo anterior, declarar se reconozca y pague a mi poderdante, el 15% por laborar en zona de difícil acceso del año 2009, incluyendo los intereses corrientes moratorios y su respectiva indexación.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad accionada dar aplicación a lo establecido Advirtió (sic) que según el Decreto 1171 de 2004, por cuanto tengo derecho, acceder a la bonificación remunerativa del 15% por cuanto cumplo los requisitos, y solo el señor alcalde del municipio de Alvarado Tolima, como, la entidad territorial certificada determinara que esa área rural de la institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento “Los Guayabos” del Municipio de Alvarado Tolima, es de difícil acceso pues en esa de su jurisdicción (sic), la utilización habitual para llegar a ese lugar se debe utilizar dos o más medios de transporte, para el desplazamiento hasta el perímetro urbano, pues la inexistencia de vías de comunicación que permitan el tránsito motorizado durante la mayor parte del año lectivo, y la frecuencia del transporte es precaria1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Krixaier Otálora Rodríguez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución No. SAC 2013RE18491 del 9 de octubre de 2013, expedida por el Departamento del Tolima, que denegó al actor el reconocimiento y pago de la bonificación del 15 % por trabajo docente en zona de difícil acceso para el año

2009. 2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió Juzgado Primero Administrativo de Ibagué que, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, no era procedente el reconocimiento de la bonificación del 15 % reclamada por el 1 Folio 2. demandante, comoquiera que la vereda «Los Guayabos», donde se encontraba la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, en la que prestó los servicios el demandante para el año 2009, no fue catalogada como zona de difícil acceso, por parte de la entidad territorial competente2 —Departamento del Tolima—. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. Además, el tribunal inaplicó por ilegal el Decreto 084 de 2009, expedido por el alcalde del Municipio de Alvarado (Tolima), por cuanto, sin competencia legal, determinó las áreas rurales de difícil acceso para la prestación del servicio educativo en ese ente territorial —entre las que incluyó la vereda «Los Guayabos»—.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Kirxaier Otálora Rodríguez se refirió, en primer lugar, a los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el actor señaló que la decisión objeto de tutela

vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, pues no tuvo en cuenta que el alcalde de Alvarado, por Decreto 084 de 2009, clasificó las zonas de difícil acceso de ese municipio, entre las que incluyó la vereda «Los Guayabos», en la que se encontraba la institución educativa en la que él laboró para el año 2009. Dijo que, aunque el gobernador del Tolima acogió el citado decreto para expedir el Decreto 1329 de 16 de octubre de 2009, por el cual se determinan las zonas rurales de difícil acceso de los municipios no certificados del Departamento del Tolima, por un error involuntario no incluyó la referida vereda. Que la anterior circunstancia conllevó a que no se le reconociera la bonificación del 15 %, a la que, según dice, tiene derecho conforme con la ley y la jurisprudencia. 3.3. Finalmente, el demandante hizo alusión a las sentencias T-774 de 2004 y T200 de 2004, dictadas por la Corte Constitucional, que tienen consideraciones relativas al derecho a la igualdad y al concepto de vía de hecho.

4. Trámite procesal Por auto del 19 de abril de 2018, el magistrado sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima. Adicionalmente, vinculó, como tercero con interés, al gobernador del Tolima. 2 Mediante Decreto 1329 de 2009.

5. Intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la sentencia del 28 de febrero de 2018 solicitó que se

denegara por improcedente la solicitud de amparo, pues, a su juicio, la tutela sólo es procedente contra decisiones judiciales que pongan fin a un proceso, siempre que se configure una vía de hecho. Que, no obstante, eso no ocurría en el sub lite, por cuanto la providencia objeto de estudio se ajustó a lo dispuesto por el Decreto 1171 de 2004, que contiene las normas específicas para determinar en qué situaciones se podría catalogar una zona como de difícil acceso. 5.2. Departamento del Tolima A pesar de haber sido notificado3, el gobernador del Departamento del Tolima no se pronunció frente a los hechos de la tutela. CONSIDERACIONES En orden a resolver la solicitud de amparo presentada por el señor Krixaier Otálora Rodríguez, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 3 Folio 23. 4 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha

establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Problema jurídico La Sala estima que se encuentran superados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 28 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Krixaier Otálora Rodríguez, al no tener en cuenta que por Decreto 084 de 2009, el alcalde del Municipio de Alvarado catalogó la vereda «Los Guayabos» como de difícil acceso, sólo que por error involuntario del gobernador del Tolima no se incluyó en el Decreto 1329 de 2009, el cual determinó las zonas rurales de difícil acceso de los municipios no certificados de ese departamento.

3. Solución del caso 3.1. Para determinar si la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del actor, es necesario transcribir, en lo pertinente, el análisis que efectuó la autoridad judicial demandada frente al caso. Veamos: 6 SU-573 de 2017.

Con base en el anterior material probatorio que se deja relacionado, se advierte que el Departamento del Tolima, en ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley 715 de 2001 y su Decreto reglamentario 1171 de 2004,

expidió el Decreto 1329 de 2009, por medio del cual se determina las áreas rurales de difícil acceso de los municipios no certificados del Departamento del Tolima para el año 2009, dentro de los cuales no se encuentra incluida la “vereda los Guayabos” del municipio de Alvarado. Igualmente obra dentro del cartulario copia del Decreto No. 084 de 2009, expedido por el Alcalde Municipal de Alvarado, por medio del cual se determinan las áreas rurales de difícil acceso de esa jurisdicción territorial para la vigencia 2009, incluyendo las veredas que a continuación se relacionan: La trigrera, Montegrande, Piedras, Blancas, La laguneta, La Chumba, La tebaida, La Pedroza, Vallecito, El Convenio, La violeta, Cuminá, “Los guayabos”, Proterito, La Plazuela y Rincón Chipalo. Ahora bien, conforme a lo estipulado por el Decreto 1171 de 2004, tanto los Alcaldes como los Gobernadores están facultados para determinar las áreas rurales de difícil acceso dentro de su respectiva jurisdicción, sin embargo, ésta preceptiva limita o condiciona dicha facultad al hecho de que la respectiva entidad territorial deba estar debidamente certificada en materia de educación. Previo análisis del precitado Decreto 1329 de 2009, advierte la Sala, que en este acto se determinaron las zonas rurales de difícil acceso de todos aquellos municipios del Departamento del Tolima que no se encontraban certificados en materia de educación, dentro de los cuales se encuentra el Municipio de Alvarado. De lo anterior se infiere, sin lugar a equívocos, que para el período 2009, el

Municipio de Alvarado Tolima, no se encontraba debidamente certificado en materia de educación, por lo cual dicha entidad territorial, no estaba facultada para determinar cuáles eran las áreas rurales de difícil acceso dentro de su jurisdicción, de conformidad con lo preceptuado en el pluricitado Decreto 1171 de 2004, pues este, en su artículo segundo estableció “Para los efectos previstos en el artículo 715 de 2001 y en este decreto, el gobernador o alcalde de la entidad territorial certificada determinará anualmente cuáles son las áreas rurales de difícil acceso de su jurisdicción”. Por consiguiente, se colige, que evidentemente es y sigue siendo el Departamento del Tolima, la entidad competente para determinar las zonas rurales de difícil acceso, pues el Municipio de Alvarado no se encuentra certificado en materia de educación, por ello es al Departamento del Tolima, el que con base en dicha atribución puede otorgar el reconocimiento de la bonificación del 15% a los docentes que laboraran en las zonas de difícil acceso establecidas; conforme a ello se advierte, que en el aludido Decreto 1329 de 2009, expedido por el Gobernador del Tolima, no se estableció como área de difícil acceso la “vereda los Guayabos” del Municipio de Alvarado, donde se encontraba la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, y para la cual trabajaba el señor Krixaier Otálora Rodríguez. En este orden de ideas, resulta claro que como quiera que la vereda los “Guayabos” donde prestó sus servicios el demandante para el año 2009, no fue catalogada por la entidad territorial competente —Departamento del Tolima—, como zona de difícil acceso, el mismo no tiene derecho al

reconocimiento y pago de la bonificación peticionada. Por lo anterior, considera este Colectivo, que es procedente inaplicar el referido Decreto 084 de 2009, expedido por el Alcalde del Municipio de Alvarado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 148 del C.P.A.C.A., pues tal como lo ha afirmado el Consejo de Estado, surtiría los mismo efectos de la declaración de nulidad, pero sólo interpartes, haciendo desaparecer para estos la presunción de legalidad, en el evento de comprobarse la trasgresión de una norma de carácter legal o constitucional7. (Destaca la Sala). 3.2. Como se desprende de los apartes transcritos, el Tribunal Administrativo del Tolima estimó que el señor Krixaier Otálora Rodríguez no tenía derecho a la bonificación del 15 % otorgado a los docentes que trabajan en zonas de difícil acceso8, por cuanto la institución en la que prestaba sus servicios para el año 2009 estaba ubicada en la vereda «Los Guayabos» del Municipio de Alvarado, la cual no fue catalogada como área de difícil acceso por el gobernador del Tolima en el Decreto 1329 de 2009 «por medio del cual se determinan las áreas de difícil acceso de los municipios no certificados del Departamento del Tolima en materia de educación para el año 2009». 3.3. La autoridad judicial demandada aclaró que si bien el alcalde de Alvarado, mediante Decreto 084 de 2009, incluyó a la vereda «Los Guayabos» entre las zonas rurales de difícil acceso de esa jurisdicción, lo cierto era que, conforme con

el Decreto 1171 de 2004, ese ente territorial carecía de competencia para determinar tales zonas, por no estar debidamente certificado en materia de educación, pues el encargado de esa función era el Departamento del Tolima. En ese contexto, el tribunal decidió inaplicar por ilegal el Decreto 084 de 2009 y confirmar la decisión de denegar la bonificación del 15 % a favor del demandante. 7 Folio 37 del expediente. 8 Decreto 715 de 2001. Artículo 24. (…)Los docentes que laboran en áreas rurales de difícil acceso podrán tener estímulos consistentes en bonificación, capacitación, y tiempo, entre otros, de conformidad con el reglamento que para la aplicación de este artículo expida el Gobierno Nacional. Decreto 1171 de 2004. Artículo 5º. Bonificación. Los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes estén ubicadas en áreas rurales de difícil acceso, tendrán derecho a una bonificación equivalente al quince por ciento (15%) del salario que devenguen. Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto. Esta bonificación se pagará proporcionalmente al tiempo laborado durante el año académico en las sedes de los establecimientos educativos estatales, ubicadas en áreas rurales de difícil acceso. Se dejará de causar si el docente es reubicado temporal o definitivamente en otra sede que no reúna las condiciones para el reconocimiento de este beneficio o cuando la respectiva sede del establecimiento pierda el carácter señalado en este decreto. No tendrá derecho a esta bonificación el docente que se encuentre suspendido en el ejercicio de su cargo o en situaciones

administrativas de licencia o comisión no remuneradas. 3.4. Para la Sala, la conclusión de la autoridad judicial demandada no resulta irrazonable ni arbitraria. En efecto, el Decreto 1171 de 20049 prevé que las áreas de difícil acceso deben ser definidas, anualmente, por el gobernador o el alcalde de la entidad territorial certificada y, en el sub lite, para el año 2009 el Municipio de Alvarado no estaba certificado en materia de educación10, motivo por el que el gobernador del Tolima, por Decreto 1329 de 2009, determinó las zonas de difícil acceso de dicho ente territorial. 3.5. En ese sentido, como bien se estimó en la providencia aquí acusada, no era posible acceder a una prestación con fundamento en un decreto (Decreto 084 de 2009) que contradecía las normas sobre la competencia para determinar las zonas de difícil acceso. 3.6. Ahora, cabe anotar que no es de recibo la afirmación del señor Otálora Rodríguez relativa a que por un error involuntario el Departamento del Tolima no incluyó a la vereda «Los Guayabos» en el Decreto 1329 de 2009, pues de la relación probatoria que efectuó el juez tercero administrativo de Ibagué en la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, se advierte que en el año 2012 el actor solicitó al secretario de educación de ese departamento que adicionara tal decreto, en el sentido de incluir a dicha vereda. Sin embargo, por oficio No. SAC2013RE4012 del 7 de marzo de 2013, la Coordinación de Talento Humano del Departamento del Tolima contestó la solicitud informando que para el

año 2009 esa zona «Los Guayabos» no estaba incluida como zona de difícil acceso del municipio Alvarado (ver folio 7). En esas condiciones, resulta claro que no existió el presunto yerro que alude el actor, pues, de ser así, el Departamento del Tolima hubiera adelantado las gestiones pertinentes para corregirlo, tan pronto tuvo conocimiento del mismo. 3.7. Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia del 28 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Krixaier Otálora Rodríguez, al inaplicar el Decreto 084 de 2009, dictado por el alcalde del Municipio de Alvarado, que catalogó la vereda «Los Guayabos» como de difícil acceso. 3.8. Finalmente, la Sala no puede pasar por alto que el verdadero propósito del actor es convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario para así obtener la bonificación del 15 % que le fue denegada. Las partes de un proceso ordinario que se creen afectadas por una providencia judicial 9 Decreto 1171 de 2004. Artículo 2º. Áreas rurales de difícil acceso. Área rural de difícil acceso es aquella que cumple con los criterios establecidos en el presente decreto para ser considerada como tal. Para los efectos previstos en el artículo 24 de la Ley 715 de 2001 y en este decreto, el gobernador o alcalde de la entidad territorial certificada determinará anualmente cuáles son las áreas rurales de difícil acceso de su jurisdicción. Para este fin tendrá en cuenta la definición sobre

áreas rurales adoptada, en virtud del artículo 8º numeral 1 de la Ley 388 de 1997, por el concejo distrital o municipal (…). 10 De hecho, esa circunstancia no fue motivo de discusión en el proceso ordinario, ni lo es en sede de tutela. no pueden pretender que el juez de tutela profiera siempre una decisión de reemplazo para sustituir o reemplazar la competencia del juez del proceso ordinario. Y eso no puede suceder, especialmente, cuando las providencias cuestionadas se ven razonables y ponderadas y, por ende, conforme con los derechos fundamentales. La simple inconformidad de algún sujeto procesal no habilita la competencia excepcional del juez de tutela. 3.9. Por todo lo expuesto, se descarta la vulneración de los derechos fundamentales del demandante y, en consecuencia se denegarán las súplicas de la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso no ser impugnada esta decisión, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ