CE-11001-03-15-000-2018-01153-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [actor] el Tribunal aplicó el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Sentencia del 4 de agosto de 2010, razón por la que considera la Sala que le asiste razón a la UGPP cuando indica que se incurrió en un desconocimiento del precedente. Esto por cuanto, de acuerdo con los antecedentes expuestos, debió acatarse el precedente vinculante de la Corte Constitucional, donde además, de acuerdo con las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Además debe tenerse presente el Acto Legislativo 01 de 2005 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. En consecuencia, la Sala amparará los

derechos fundamentales indicados por la parte actora.

NOTA DE RELATORÍA: La Sección Cuarta precisa su postura jurisprudencial en relación a las reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. En relación con esta última sentencia, la Sección afirma la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como, el principio de confianza legítima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01153-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja y el señor Francisco Luis Mallarino Zea, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1

del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho, al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencia(s) proferida(s) por el JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA el 27 de febrero de 2017, y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN NO. 2, el 29 de noviembre de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No. 15-001-33-33014-2015-00197-00. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 2, dictar nueva sentencia ajustada a derecho aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establecen el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994 en la pensión de vejez del señor Francisco Luis Mallarino Zea.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contras la(s) sentencia(s) atacadas(s), sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de

1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la(s) sentencia(s) proferida(s) por el JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA el 27 de febrero de 2017 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Sala de Decisión 2 el 29 de noviembre de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial

competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.” Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. Mediante Resolución N° 13750 de 25 de julio de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció la pensión de vejez a favor del señor Francisco Luis Mallarino Zea, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quien laboró como empleado público en varias entidades hasta el 30 de septiembre de 2001. 2.2. El señor Mallarino Zea solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3. El 10 de octubre de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), mediante la Resolución No. RDP 31034, resolvió la petición de forma negativa. 2.4. El actor presentó recurso de apelación contra esa decisión, que fue resuelto de forma negativa en la Resolución No. RDP 3018 de 26 de enero de 2015. 2.5. Por lo anterior, el señor Mallarino Zea promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordene la

reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, que, en sentencia de 27 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 29 de noviembre de 2017, que confirmó la providencia apelada.

2. Argumentos de la tutela En síntesis, sostiene la parte actora que las autoridades judiciales accionadas vulneran los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, toda vez que con la orden de reconocer y pagar pensión de jubilación aplicando el 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios sin tener en cuenta que, en casos como el del señor Mallarino Zea, el Ingreso Base de Liquidación

(IBL) debía liquidarse en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con base solo los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, desconocen sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, tales como las sentencias C168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-39 de 2018 que son de imperativo acatamiento. Que al convalidar la decisión del Juzgado, para ordenar la reliquidación de la

pensión del señor Mallarino Zea, se omitió aplicar la regla establecida por la Corte Constitucional sobre el mismo punto de derecho, y por esto el Tribunal desconoció que tiene prevalencia la interpretación que hace la Corte sobre la que realicen los otros órganos jurisdiccionales de cierre. Además, afirmó que con las providencias que se cuestionan, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Trámite Previo Correspondió por reparto el conocimiento de la presente acción de tutela al despacho de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. No obstante, el 18 de abril de 2018, la referida Magistrada manifestó impedimento para conocer el presente asunto.

El impedimento se declaró fundado el 9 de mayo del mismo año. Por tanto, el despacho del magistrado sustanciador avocó conocimiento del presente asunto admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y al señor Francisco Luis Mallarino Zea. El 6 de julio de 2018, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado mediante auto de 11 de julio de 20181, y se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el 1 Fls. 119 a 120. quórum necesario. Se designó como conjuez a la doctora María Eugenia Sánchez Estrada.

5. Intervenciones El Juzgado Catorce Administrativo de Tunja rindió informe y afirmó que las decisiones judiciales objeto de amparo se ajustan a los preceptos constitucionales y legales, por lo que no existe vulneración de los derechos fundamentales.

Indicó que no se cumplió con el requisito general de inmediatez, puesto que la acción de tutela fue interpuesta 5 meses después de que se notificara el fallo controvertido Adujo que la entidad actora pretende utilizar la acción de tutela para reabrir la litis y que se realice una nueva valoración del asunto, con análisis de nuevos argumentos no alegados en el proceso ordinario. Señaló que, en desarrolló del principio de autonomía judicial, explicó de manera suficiente por qué se apartó del criterio establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Explicó que el fallo objeto de cuestionamiento no afecta el principio de sostenibilidad fiscal, porque ordenó los descuentos sobre los factores salariales sobre los que no se haya cotizado. El Tribunal Administrativo de Boyacá contestó la acción de tutela y solicitó que se niegue el amparo invocado por la parte actora, porque aplicó las normas que regulan el caso concreto, analizó las pruebas obrantes en el expediente y tuvo en cuenta la jurisprudencia proferida por esta Corporación, en desarrollo del principio de autonomía judicial. El apoderado del señor Francisco Luis Mallarino Zea solicitó que se niegue la presente acción de tutela, toda vez que las autoridades judiciales aplicaron al caso concreto el criterio previsto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Sostuvo que lo expuesto en la sentencia C-253 de 2013 no es aplicable al caso concreto, porque en ese asunto la Corte Constitucional analizó el régimen especial

aplicable a los congresistas y magistrados de altas cortes y, en la misma sentencia, se aclaró que sus efectos no se hacían extensivos a otros regímenes. Afirmó que lo señalado en la sentencia SU-230 de 2015 tampoco es aplicable al asunto sub examine, toda vez que lo decidido no genera efectos erga omnes, sino inter pares. Además, resaltó que en ese asunto se analizó el régimen pensional de un trabajador oficial, por lo que no es aplicable al presente asunto, pues estuvo vinculado como empleado público. Trascribió apartes de fallos proferidos por diferentes Tribunales y Juzgados Administrativos del país, en los que, en casos similares al presente, la decisión estuvo fundamentada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Manifestó que cuando acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo contaba con la expectativa legítima de que se aplicaría la tesis jurisprudencial vigente en ese momento, que era la establecida por el Consejo de Estado. De modo que la aplicación de la tesis de la Corte Constitucional desconoce el principio de confianza legítima. Señaló que para garantizar el derecho a la igualdad, las autoridades judiciales deben aplicar la jurisprudencia proferida por el órgano de cierre de cada jurisdicción, en este caso, la dispuesta por el Consejo de Estado. Advirtió que la sentencia SU-395 de 2017 no puede ser tenida en cuenta en el caso sub examine, porque fue notificada 3 meses después de que se profiriera la

decisión cuestionada. Resaltó que su poderdante es una persona de la tercera edad, objeto de especial protección constitucional, que depende de su mesada pensional para su manutención, por lo que desmejorar la mesada pensional afectaría el derecho al mínimo vital.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona

en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007.

3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20126.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por

regla general, la Ley 33 de 1985. Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del 6 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros. régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto

“monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”7 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años

(ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de (iii) Monto (incluye IBL, tasa de servicios, independientemente de si reemplazo y período de están o no previstos en el artículo 3 de la causación: Ley 33 de 1985 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad8 como en sede de revisión de tutela9, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). 8 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015. 9 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de

2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenían un derecho adquirido a la pensión, el legislador quiso conservar algunos elementos de los regímenes anteriores, no todos, se insiste, en aplicación de los principios de favorabilidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa para el trabajador. En otras palabras, el legislador solo protegió los que expresamente dijo, esto es, edad, tiempo y tasa de reemplazo. 4.4. Es cierto que antes del año 2013 las distintas salas de revisión aplicaban criterios de interpretación diferentes en relación con el concepto “monto” previsto en el artículo 36 de la Ley 100 –incluso algunos similares a los acogidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado–. Pero no es menos cierto, que a partir de la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla constitucional de interpretación en relación con el alcance de dicho concepto. A partir de esa sentencia de constitucionalidad el monto debe entenderse como tasa de reemplazo. De ahí que el IBL, esto es, la base y periodo de liquidación, no hagan parte del régimen de transición.

4.5. Posteriormente, con fundamento en esa interpretación constitucional del concepto monto, la Corte profirió varias sentencias de unificación. En la sentencia SU-230 de 2015, además de confirmar la regla expuesta, se indicó que la liquidación de la pensión debía realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador. En adelante, el auto 229 de 2017 y las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, reiteraron esas reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.6. Por su parte, para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en armonía, con lo dispuesto por la Corte Constitucional, el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a la edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación –tasa de reemplazo-. Para la Corte Suprema, el concepto de monto hace referencia únicamente al porcentaje que se aplica y no a la base de la pensión o a los ingresos en los que esta se fundamenta, ni al periodo de liquidación. Por eso los demás aspectos del régimen pensional, no previstos por el legislador, incluido el IBL, quedaron sometidos a la nueva legislación en materia de seguridad social, especialmente, a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 ibídem10. Interpretación, agrega esta Sala, que se funda en reglas hermenéuticas que

indican que las palabras deben entenderse en su sentido natural y obvio y que, si se utilizan palabras que el legislador haya definido –como son el concepto de monto y de ingreso base de liquidación–,”se les dará a estas su significado legal”. En ese sentido, monto es, al tenor del artículo 34 de la Ley 100, lo que en términos técnicos equivale al significado del concepto “tasa de reemplazo” e IBL –artículo 21 ibídem- “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. Como puede verse, los precedentes de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado parten de una interpretación diferente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Esta Sección, vía acción de tutela y teniendo en cuenta que el precedente de la Cort