CE-11001-03-15-000-2018-01160-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia / MONTO DE LA PENSIÓN - Equivale a la tasa de reemplazo / MONTO DE LA PENSIÓN - Difiere del concepto del Ingreso Base de Liquidación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Precisión de la postura jurisprudencial con base en la sentencia SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional / PENSIÓN DE EMPLEADOS OFICIALES - Se liquida sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes o factores cotizados / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - Se configura al no haber tenido en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional relacionado con las reglas del IBL Revisada la providencia objeto de censura, se observa que (…) el Tribunal aplicó el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado – Sentencia del 4 de agosto de 2010 -, razón por la que considera la Sala que le asiste razón a la UGPP cuando indica que se incurrió en un desconocimiento del precedente. Esto por cuanto, (…) debió acatarse el precedente vinculante de la Corte Constitucional, donde además, de acuerdo con las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Además debe tenerse presente el Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, norma constitucional de aplicación

inmediata, por lo que no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de

2010. En consecuencia, la Sala amparará los derechos fundamentales indicados por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 241 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 1045 DE 1978ARTÍCULO 45 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 34 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 48 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 101 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 102

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de diciembre de 2007, exp. T-1092, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el término monto de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia

de 25 de marzo de 2004, exp. 63001-2331-000-2001-00246-01 (0890-03), C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Sobre reglas relacionadas con el ingreso base de liquidación al momento de reliquidar la pensión, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. C-258, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido. En cuanto al hecho de que la liquidación de la pensión debe realizarse sobre la base de lo cotizado y no sobre lo devengado por el trabajador, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de providencias que reiteraron reglas de interpretación aplicables al régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. SU-631, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado y sentencia de 5 de abril de 2018, exp. SU-023, M.P. Carlos Bernal Pulido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01160-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 9 de abril de 2018, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: ““Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho, al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1 Folio 9 vuelto. 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 20178, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T039 de 2018.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, el 7 de septiembre de 2016, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ el 28 de noviembre de 2017 dentro del proceso contencioso administrativo No. 15001333300320150015900. b.- Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor FEDERMAN FONSECA SÁNCHEZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y taza de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio de tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años como lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a.- En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos de forma TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b.- En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, el 7 de septiembre de 2016, y el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ el 28 de noviembre de 2017 hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Federmán Fonseca Sánchez reportó tiempo laborado en el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA”, el último cargo desempeñado fue el de Técnico Operativo, nació el 29 de mayo de 1950 y adquirió el status jurídico el 29 de mayo de 2005. 2.2. Mediante la Resolución No. 27089 del 6 de junio de 2006, le fue reconocida pensión de vejez por la Extinta CAJANAL, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 7 años, 4 meses y 10 días. Se citaron como disposiciones aplicables la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 2.3. El mencionado señor Sánchez Federmán, solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Mediante la Resolución RDP 036666 del 3 de diciembre de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, negó tal solicitud. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, resuelto en la Resolución RDP 006430 del 17 de febrero de 2015, en la que confirmó la decisión

recurrida. 2.5. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Fonseca Sánchez Federmán demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos que negaron su solicitud de reliquidación pensional y, en consecuencia pidió que se liquidara su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial. 2.6. El Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, en Audiencia Inicial llevada a cabo el 7 de septiembre de 2016, luego de agotadas las respectivas etapas, accedió a las pretensiones de la demanda, fundamentado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.7. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 28 de noviembre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Para la UGPP, se configura un defecto sustantivo, fundamentado en que se las autoridades judiciales accionadas echaron de menos que las reglas del ingreso base de liquidación no hacen parte del régimen de anterior, sino de las disposiciones que expresamente señala en inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De este modo, indicó que se desconocieron las normas y la jurisprudencia en relación con la aplicación del régimen de transición, pues dice que pasan por alto que al causante, le era aplicable para efectos del IBL el artículo 36 de la Ley 100

de 1993, es decir, liquidar su pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio previos a adquirir el status pensional, de conformidad con el artículo 21 de la citada Ley 100 y con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en atención a la fecha en que adquirió su status pensional. Adicionalmente, sostuvo que igual propósito tuvo el Acto Legislativo 01 del 29 de junio de 2005 (fecha posterior a la adquisición del status pensional del señor Federmán Fonseca Sánchez). 3.2. Indicó además, la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente. Para ello, hizo mención de los precedentes jurisprudenciales que al respecto ha emitido la Corte Constitucional, remontándose a la sentencia C-168 de 1995, luego mencionando las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, el Auto 326 de 2014 y, las sentencias de unificación SU-230 de 2015 y 427 de 2016, todo para indicar que la conclusión a la que se llega es que el IBL no está sujeto a transición. Así mismo relaciona la sentencia de unificación SU-395 de 2017, en la que igualmente se aborda el tema de la aplicación del IBL a los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Advirtió que el Consejo de Estado, en respeto de las decisiones de unificación de la Corte Constitucional, ha emitido decisiones acatando la posición, tal es el caso de la Sección Quinta, de donde citó algunos pronunciamientos de tutela en el

sentido que ha dispuesto la Corte. En el caso concreto, que tanto el juzgado como el tribunal, desconocieron el precedente jurisprudencial del máximo órgano de la jurisdicción constitucional desde el año 1995 en las sentencias enunciadas, relacionadas con el tema del régimen de transición y los aspectos que deben ser tenidos en cuenta, todo retomado en las sentencias SU-230 de 2015 y 427 de 2016, sobre la forma de aplicar el IBL para las personas sujetas al régimen de transición, motivo por el cual su ratio decidendi era obligatoria para solucionar el caso del demandante, que implicaba su reconocimiento con base en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, ya que el IBL no es un sujeto al régimen de transición. Concluyó que con decisiones como las que han sido adoptadas por el juzgado y el tribunal accionados, afectan la sostenibilidad financiera del sistema. Esto por cuanto dice, con la forma como se ordena reliquidar se causa un grave perjuicio a las arcas del Estado en la medida en que los dineros con los cuales se pagan las pensiones administradas por la nómina de pensionados de la UGPP, son con cargo a la cuenta del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional “FOPEP”, afectando de esta manera la sostenibilidad del sistema. Finalmente, dijo que se observaba la configuración de un “abuso palmario del derecho” en el reconocimiento pensional del demandante, en la medida en que, al desconocer la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los precedentes vinculantes de la Corte Constitucional, conllevan a que el reconocimiento

pensional sea irregular y a que el señor Fonseca Sánchez obtenga unas ventajas irrazonables relacionadas con un incrementos de su prestación en grave detrimento del erario público. En cifras, indicó que la pensión reconocida “conforme a derecho” arroja un valor de $409.307.93, que con la liquidación pretendida arrojaría un valor de $539.104.82 y que ello implicaría un retroactivo de $15.076.248.79.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto del 15 de mayo de 2018, se declararon fundados los impedimentos presentados por los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y, se dispuso vincular como tercero con interés al señor Federmán Fonseca Sánchez y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 59). 4.2. Mediante acta del 31 de mayo de 2018, fue designado como conjuez el doctor Efraín Gómez Cardona, quien fue debidamente posesionado. 4.3. Posteriormente mediante auto del 20 de junio de 2018, se dispuso insistir en la notificación al tercero con interés a quien fungió como apoderado en el proceso ordinario y en caso de no ser posible, fijar el respectivo aviso, ante la imposibilidad de ser notificado por la empresa de correo 472 (fl 123).

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del ponente de la decisión, sostuvo que la decisión emitida estuvo dentro de los principios

constitucionales, que acogió las normas y precedentes vigentes y que lo que existe es un descontento del actor con la decisión adoptada, lo cual no puede conducir a que se utilice el mecanismo constitucional como una tercera instancia. Advirtió que de acoger el precedente actual de la Corte Constitucional, ello implicaría afectar el derecho a la igualdad de los beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas. 5.2. El señor Federmán Fonseca Sánchez, tercero con interés, manifestó que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tanto, su pensión se debe reconocer y reliquidar de manera íntegra en los términos de la Ley 33 de 1985. Insistió en la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y dijo que, contrario a lo que se pretende, no es posible hacer extensivos los efectos de la sentencia C-258 de 2013, ya que esto solo era aplicable al régimen de los congresistas y, menos aún la sentencia SU-230 de 2015, ya que esta resolvió un asunto de tutela de un trabajador oficial. Sostuvo que debe respetarse la expectativa legítima que tenía al acudir a la administración de justicia bajo una tesis jurisprudencial que luego fue cambiando, esto en virtud del principio de confianza legítima. Manifestó que presentó tutela también contra las decisiones que se cuestionan a través de la presente acción, por no haber ordenado la indexación de la primera mesada pensional, asunto que se encuentra radicado en el despacho del doctor Milton Chaves García, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el No.

11001031500020180156100. 5.3. El Juzgado Tercero Administrativo de Tunja y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

6. Cuestión Previa. Manifestación de impedimentos Advierte la Sala que los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de

2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación.

Por lo anterior, se resolvió aceptar los impedimentos de los mencionados consejeros y se dispuso el sorteo de conjuez.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha

reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional 3.1. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de

cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.2. Naturalmente, como lo ha dicho el mismo Tribunal Constitucional, la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de la subregla jurisprudencial no desconoce la autonomía funcional del juez, que podría apartarse de la misma, pero siempre de manera razonada, atendiendo las circunstancias fácticas y jurídicas pertinentes. Pero debe insistirse que cuando la Corte fija el alcance de una norma constitucional en el caso del control abstracto de constitucionalidad o establece el 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. alcance de un derecho constitucional fundamental en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, esas decisiones pasan a formar parte del sistema de fuentes del derecho y, por consiguiente, vinculan a todas las autoridades administrativas y judiciales, siempre en clave de control objetivo o subjetivo constitucional, dado que están, dentro de la pirámide normativa, en un nivel superior a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tal como lo

determinó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 101 y 102 de la Ley 1437 de 20126.

4. Interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: precisión de la postura jurisprudencial de la Sección Cuarta en virtud de la expedición de la sentencia SU-023 de 2018 4.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición es el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para el caso de los empleados públicos es, por regla general, la Ley 33 de 1985.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a los beneficiarios del régimen de transición se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 100, por expresa previsión legal. Por su parte, el inciso tercero del artículo 36 ibídem prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 4.2. Para la Sección Segunda del Consejo de Estado una interpretación favorable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio

de inescindibilidad de la norma, permite aplicar a todos los beneficiarios del régimen de transición pensional el régimen anterior en su integridad –Ley 33 de 1985-, por lo que ha dicho de forma reiterada que el IBL, que comprende la base y el periodo de liquidación de la pensión, se debe calcular con fundamento en dicho régimen y no con aquella ley 100. 6 Se entiende por fuente del derecho, aquella que fija normas (con independencia de su origen sea este constitucional, legislativo, reglamentario o jurisprudencial formando un sistema de diferentes niveles), que establece una regla de derecho, que sirve de pauta para la resolución, por parte de la jurisdicción, de casos individuales futuros. En el entendimiento de la Sección Segunda, ellos hacen parte del concepto “monto” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 ibídem, por lo que la previsión contenida en el inciso tercero de esa norma no tiene ningún efecto útil. Para esa Sección, el monto ha sido definido en los siguientes términos: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa "Suma de varias partidas, monta." Y monta es "Suma de varias partidas." (Diccionario de la Lengua "Española", Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra "monto" que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la

palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.”7 Adicionalmente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se invoca como desconocida en este proceso, la Sección Segunda concluyó que como la Ley 33 de 1985 no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, era factible la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. De acuerdo con la Sección Segunda, si bien la norma aplicable en virtud del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque “ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingres base de liquidación pensional”. En ese sentido, el precedente de la Sección Segunda consiste en considerar que la aplicación del régimen de transición debe ser integral y que la pensión debe liquidarse con fundamento en todos los factores salariales devengados por el

trabajador, independientemente de si están o no previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por tratarse de derechos adquiridos. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A'. C.P Ana Margarita Olaya Forero. 25 de marzo de 2004. Radicación No 63001-2331-000-200100246-01 (0890-03). En síntesis, en virtud de la interpretación que la Sección Segunda del Consejo de Estado hace del artículo 36 de la Ley 100, el régimen de transición pensional comprende: Elementos de la pensión Ley 33 de 1985 55 años para hombre y mujer (i) Edad: 20 años (ii) Tiempo de servicio: 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, independientemente de si están o no (iii) Monto (incluye IBL, tasa de previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de reemplazo y período de causación: 1985 4.3. Ahora bien, de la línea jurisprudencial de la Corte, tanto en sentencias de constitucionalidad8 como en sede de revisión de tutela9, se extraen unas reglas diferentes a las desarrolladas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) La palabra “monto” a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia únicamente a la tasa de reemplazo, esto es, al porcentaje con el que se liquida la pensión. Por consiguiente, el régimen de transición supone la aplicación de las normas

pensionales anteriores en estos puntos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. (ii) Otros aspectos no regulados en el artículo 36 se rigen por la Ley 100, concretamente los factores salariales para calcular y liquidar la respectiva pensión y el periodo –base y periodo de liquidación-, pues ambos extremos forman parte del ingreso base de liquidación conforme al lenguaje normativo utilizado por el legislador (artículo 21 de la Ley 100). (iii) La reforma del artículo 48 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, alteró el panorama normativo sobre el cual se liquidaban 8 Corte Constitucional, sentencias C-410 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-258 de 2013 y C-354 de 2015. 9 Corte Constitucional, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018. las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, toda liquidación pensional debe hacerse con base en los aportes cotizados. (iv) El régimen de transición pensional de la Ley 100 fue previsto con el fin de proteger las expectativas de las personas que estaban próximas a pensionarse. Si bien las personas beneficiarias del régimen de transición no tenía