CE-11001-03-15-000-2018-01176-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de inmediatez / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a acción de tutela promovida por la accionante no fue presentada dentro de un término razonable conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, toda vez que la providencia de 28 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, fue notificada mediante correo electrónico el 2 de agosto de 2017, y la acción de tutela fue radicada el 11 de abril de 2018, ante la Secretaria General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron ocho (8) meses y ocho (8) días. (...) la accionante no demostró la condición de desplazamiento a la que hace referencia en su escrito de tutela e impugnación que le hubiera impedido presentar la tutela de manera oportuna. Por lo anterior, el mencionado argumento no es de recibo a fin de eximirla del cumplimiento del requisito de la inmediatez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01176-01(AC)

Actor: ELSY ROMERO BUITRAGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de inmediatez. Confirma improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la señora Elsy Romero Buitrago, quien actúa a través de apoderada, contra la sentencia de 18 de junio de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la 1 Folios 61-66. referencia, que rechazó por improcedente el amparo constitucional por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de los Derechos Fundamentales: a la igualdad de trato (CP art 13), la confianza legítima (CP art 83), la seguridad jurídica (CP art 1, 2 y 93), el derecho fundamental al debido

proceso (CP art 29), el acceso a una administración de justicia pública y efectiva (CP art 229) de la señora ELSY ROMERO BUITRAGO. SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS los apartes del fallo Nº 193 del 21 de octubre de 2015 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán mediante los cuales se limitó la declaratoria de la relación laboral a los periodos ya señalados, y los apartes de la sentencia de segunda instancia Nº 168 fecha 28 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se establece que no se encuentra acreditado que la señora ELSY ROMERO BUITRAGO, hubiese laborado en la entidad accionada en los periodos señalados, modificando la sentencia de primera instancia en el cargo objeto de apelación por parte del demandante; de la misma manera, se deje sin efectos la declaratoria de prescripción, dentro del proceso con radicado Nº19001333100320120016201. En su lugar, ORDENAR a dichas autoridades que: i. En el término máximo de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la providencia respectiva, expidan un nuevo fallo ajustado y proceda a la liquidación correspondiente”2.

1. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: Manifestó que se desempeñó como auxiliar de enfermería en el Hospital Santa María de El Tambo, hoy Empresa Social del Estado – Hospital El Tambo, desde el día 15 de enero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2011, “sin solución de continuidad”. Dicha relación se reguló mediante un contrato de prestación de

servicios. Indicó que la accionante durante el tiempo laborado cumplió con los elementos sustanciales de un contrato realidad tales como: prestación personal del servicio, continúa dependencia y subordinación. Por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales y al pago de las acreencias laborales. Señaló que finalizado el vínculo contractual, el 23 de enero de 2012 presentó derecho de petición ante el Hospital de El Tambo con el fin de solicitar el pago de las acreencias laborales derivadas del contrato realidad, solicitud que fue resuelta por el Gerente mediante el oficio Nº 256 de 15 de febrero de 2012, en el cual negó la solicitud. 2 Folios 36 y 37 Esa misma solicitud, la elevó ante la Alcaldía Municipal del Tambo, sin embargo mediante oficio D.A.N Nº 1000 del 14 de junio de 2012 expedido por el alcalde municipal dicha petición fue negada. Inconforme con lo anterior, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de solicitar la nulidad de los mencionados actos administrativos y que se declarara que existió un vínculo laboral entre la actora y la E.S.E. Hospital El Tambo desde el 15 de enero de 1991 y diciembre de 2011. Dicha demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, que en sentencia de 21 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos Nº 256 de 15 de febrero de 2012 y D.A.N 1000 del 14 de junio de

2012 y, en consecuencia, ordenó en forma solidaria a la E.S.E Hospital de El TAMBO Cauca y a la Cooperativa de Trabajo Asociado Compartir, pagar a la demandante desde el 1º de abril de 2002 al 31 de diciembre de 2011, el valor equivalente a las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados públicos de la E.S.E., que se desempeñan como auxiliar de enfermería y depositar el valor de las cotizaciones por seguridad social en salud y pensiones. La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia al estar inconforme con la decisión de no reconocer el pago de las prestaciones sociales del periodo comprendido entre el 15 de enero de 1991 hasta el 30 de marzo de

2002. El mencionado recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 28 de julio de 2017, en la que señaló respecto a la inconformidad de la accionante que, en el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1991 hasta el 31 de marzo de 2002, la actora prestó sus servicios como promotora de salud mediante órdenes emanadas directamente por el municipio de El Tambo, entidad frente a la cual se rechazó la demanda. Por lo anterior, los argumentos expuestos por la accionante no están llamados a prosperar.

Asimismo, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y modificó el numeral segundo en el sentido de condenar solidariamente a ESE Compartir CTA y a la ESE Hospital de El Tambo, Cauca, a reconocer y pagar a la señora Elsy Romero Buitrago el valor equivalente a las pretensiones sociales que se

reconocen a los empleados públicos vinculados a esa entidad. Advirtió que ello no implicaba que obtuviera la calidad de servidora pública. Igualmente, precisó que la liquidación abarcaría los siguientes periodos: 16 de enero de 2010 a 30 de junio de 2011, 16 de julio de 2011 a 31 de agosto de 2011 y 1º de octubre de 2011 a 31 de diciembre de 2011. Además, ordenó a la ESE Hospital de El Tambo realizara el traslado de las cotizaciones por concepto de pensión de la siguiente manera: 1º de abril de 2002 a 30 de junio de 2002, 1º de octubre de 2005 al 30 de junio de 2007, 1º de enero de 2008 a 30 de diciembre de 2008, 16 de enero de 2010 a 30 de junio de 2011, 16 de julio de 2011 a 31 de agosto de 2011 y 1º de octubre de 2011 a 31 de diciembre de 2011. Por último, declaró que en los intervalos anteriores al 15 de enero de 2010, los demás derechos prestacionales derivados al contrato realidad se encontraban prescritos.

2. Fundamentos de la acción La accionante considera que el Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la sentencia de 28 de julio de 2017, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la vida digna, por cuanto declaró que el contrato laboral era “con solución de continuidad”, y ordenó la prescripción de las acreencias laborales.

Agregó que la accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta,

puesto que es desplazada por la violencia y el conflicto armado desde el año 2012. Señaló que de conformidad con diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, cuando existe un contrato de prestación servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo. La parte actora estimó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto fáctico, al no analizar adecuadamente las pruebas aportadas al expediente, tales como los testimonios y los documentos los cuales indicaban la existencia del contrato realidad “sin solución de continuidad” desde el 15 de enero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2011. Indicó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron su derecho fundamental a la igualdad, puesto que limitaron los alcances de la declaración que se pretendían en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y estableció un trato diferencial entre otros demandantes de la E.S.E. El Tambo, a quienes en igualdad de condiciones no se les declaró la existencia de solución de continuidad ni la prescripción. Expresó respecto del requisito de subsidiariedad, que a pesar de que la sentencia de segunda instancia fue notificada el 2 de agosto de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán dictó auto de cumplimiento y desde el mencionado auto han transcurrido 5 meses. Agregó que “no es jurídicamente razonable que se le exija a un desplazado por la violencia y en las condiciones de mi representante, que actué como el resto de ciudadanos en condiciones de normalidad, pues con

ello se estaría quebrantando el artículo 13 de la Carta Superior, que propende por un trato diferencial a quienes se encuentran en condiciones de vulnerabilidad”.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán, la E.S.E Hospital El Tambo y el municipio de El Tambo, guardaron silencio pese a ser notificados.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 18 de junio de 2018, rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, teniendo en cuenta que no se cumplió con el requisito de la inmediatez.

Advirtió que no se acredita en el presente caso el cumplimiento del requisito de inmediatez, puesto que la providencia de segunda instancia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho proferida el 28 de julio de 2017, cobró ejecutoria el 8 de agosto de 2017, y que la acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta Corporación el 11 de abril de 2018, es decir, transcurridos 8 meses y 3 días. Manifestó que no existe justificación alguna para la tardanza en la interposición de la acción de tutela, pese a que la accionante argumentó que el requisito de inmediatez no debía tenerse en cuenta en el presente caso, pues es una persona desplazada por la violencia desde el año 2012. Lo anterior, por cuanto no hay relación entre ese hecho y la omisión injustificada para presentar la demanda de tutela. Reiteró que el juez constitucional parte de la presunción de que si se está ante

una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible, ya que la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Manifestó que la Sección Segunda del Consejo de Estado no tuvo en cuenta al momento de proferir el fallo de 18 de junio de 2018, las circunstancias especiales del caso en concreto, toda vez que la accionante se encuentra en un estado de vulnerabilidad al ser una persona desplazada por la violencia del conflicto armado, por lo cual no se debe exigir el requisito de la inmediatez en la presente acción constitucional ya que la tardanza en la interposición de la acción constitucional se encuentra justificada. Por último, señaló que el juez constitucional de primera instancia, al negar el amparo solicitado por no encontrarse acreditado el requisito de inmediatez, incurrió en un exceso ritual manifiesto al ser indiferente a los derechos fundamentales de la actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el literal c, del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo

de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si debe confirmar la decisión de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela, al concluir que no cumple con el requisito de la inmediatez o, por el contrario, se debe revocar y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional3 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que

ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 4 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar5, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20166, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación

de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. 3 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 4 Ibídem. 5 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la

demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente.”7 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional9. En lo que respecta al ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en relación con la inmediatez señaló que, por una parte, (i) el examen de este requisito debe ser más estricto y riguroso, pues con una eventual orden de amparo se estarían comprometiendo el principio de seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada, así como la presunción de acierto con la que están revestidas las providencias judiciales; y por la otra, (ii) la carga de argumentación en cabeza del demandante para justificar su inactividad aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación del amparo y el momento en que se consideró que se vulneró su derecho, ya que “el paso tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las sentencias”10.

4. Caso concreto En el sub lite, la parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales

al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que considera vulnerados con la providencia de 28 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que a su juicio, incurrió en defecto fáctico por dejar de valorar las pruebas allegadas al expediente, tales como testimonios y los documentos. La Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia de 18 de junio de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela al concluir que no cumple con el requisito de inmediatez, en tanto la decisión atacada fue proferida el 28 de julio de 2017, quedó ejecutoriada el 8 de agosto de la misma anualidad, sin embargo, la acción constitucional fue presentada el 11 de abril de 2018, esto es, más de 8 meses después. La accionante, a través de apoderada, presentó escrito de impugnación en el que sostuvo que en el presente caso no debe tenerse en cuenta el requisito de inmediatez por las circunstancias especiales en que se encuentra su protegida, en tanto es víctima del desplazamiento por la violencia del conflicto armado. La Sala encuentra que, como lo afirmó el a quo, la acción de tutela promovida por 7 Ibídem. 8 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

10 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. la accionante no fue presentada dentro de un término razonable conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, toda vez que la providencia de 28 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, fue notificada mediante correo electrónico el 2 de agosto de 2017, y la acción de tutela fue radicada el 11 de abril de 2018, ante la Secretaria General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron ocho (8) meses y ocho (8) días. De otra parte, la Sala advierte que la accionante no demostró la condición de desplazamiento a la que hace referencia en su escrito de tutela e impugnación que le hubiera impedido presentar la tutela de manera oportuna. Por lo anterior, el mencionado argumento no es de recibo a fin de eximirla del cumplimiento del requisito de la inmediatez. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, la Sala confirmará la decisión proferida el 18 de junio de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el entendido de que se debió declarar la improcedencia de la acción.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 18 de junio de 2018, proferida por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero