CE-11001-03-15-000-2018-01183-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA PARA APARTARSE DE PRECEDENTE - Al existir posturas distintas en Altas Cortes / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de

1985 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B al proferir el fallo del 15 de diciembre de 2017 se fundamentó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el Consejo de Estado determinó que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. No obstante, se advierte que el citado Tribunal no hizo mención alguna respecto a la posición fijada por la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. Y, si bien es cierto que el juez natural del proceso goza de autonomía e independencia para adoptar las decisiones y, por lo tanto, puede apartarse del

precedente vertical u horizontal, también lo es que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de las partes, debe hacerse mención al mismo y exponerse las razones suficientes y válidas para apartarse de este. Situación que no se observa dentro de la parte motiva de la sentencia objeto de estudio (…) En esa medida, la autoridad judicial accionada desconoció la posición fijada por la Corte Constitucional, comoquiera que al existir posiciones distintas entre las Altas Cortes respecto a los factores salariales que deben aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985, la autoridad judicial debe exponer las razones por las cuales decide acoger una de ellas y no la otra (…) Por lo anterior, se amparará el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01183-00(AC)

Actor: FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Jairo Antonio Díaz Ortiz interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones CPS-004 del 17 de febrero de 2010 a través de la cual reconoció su pensión de vejez; CPS0193 del 10 de junio de 2010 mediante la cual modificó el acto citado y ordenó la reliquidación pensional; y FP-0368 del 17 de diciembre de 2012 por medio de la cual nuevamente se ordenó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación y pago de su pensión de vejez, teniendo en cuenta para el cálculo todos los factores devengados y certificados en el último año de servicio, así como las diferencias de las mesadas entre lo pagado y lo que se determine en la sentencia que ordene el cómputo de la pensión, sumas que deberán calcularse sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $1.635.637.31, efectiva a partir del 21 de abril de 2010, con los respectivos ajustes conforme al IPC. El 5 de junio de 2015 el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada impugnó la anterior decisión. El 15 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B confirmó la orden de reliquidar la pensión reconocida al

señor Díaz Ortiz, pero modificó la providencia de primera instancia, en el sentido de excluir los factores salariales denominados asignación compensatorios, bonificación por bienestar universitario y quinquenio, además, precisó que la fecha de efectividad de la pensión es el 21 de abril de 2010. b) Inconformidad Afirmó que la decisión emitida por la autoridad judicial accionada fue violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa, comoquiera que se incurrió en un defecto sustantivo y fáctico al no tenerse en cuenta que era totalmente improcedente la reliquidación de la pensión del demandante con lo devengado en el último año de servicio, en aplicación de la sentencia de unificación SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. Aunado a lo anterior, sostuvo que el Tribunal accionado al no aplicar lo determinado por el máximo órgano constitucional causó un detrimento patrimonial a la entidad, pues contrario a lo que dispuso, el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo dejó a salvo los requisitos relacionados con la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, los cuales deben regirse por las disposiciones anteriores a la citada ley. No así respecto al salario base de liquidación de la mesada pensional. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, dejar sin efectos el fallo proferido el 15 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B para, en su lugar, revocar la decisión de primera instancia emitida el 5 de junio de 2015 por el

Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001333502720130048400, teniendo en cuenta lo determinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, es decir, negar las pretensiones del proceso en mención. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Jairo Antonio Díaz Ortiz (ff. 46 a 61) Señaló que en su caso concreto no es de recibo dar aplicación a la tesis fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, toda vez que el Tribunal accionado al proferir la providencia censurada se ciñó a los lineamientos de su superior jerárquico, esto es, del Consejo de Estado, específicamente, a la sentencia del 4 de agosto de 2010 mediante la cual se unificó el criterio sobre la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Resaltó que la autoridad judicial acató lo ordenado en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y, en ese orden de ideas, no puede hablarse de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, máxime cuando el Consejo de Estado ya estableció su postura frente a casos como el suyo. De igual manera, insistió en que no es procedente la aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, puesto que la misma fue producto extensivo de la sentencia C258 de 2013, la cual analizó concretamente el régimen pensional especial de los congresistas y altos funcionarios, regulados por la Ley 4.ª de 1992. Finalmente, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela o negar las

pretensiones invocadas por la Universidad Nacional de Colombia, con la aclaración de que en el evento en que prosperen las mismas, se quebrantarían los derechos a la igualdad y debido proceso, lo que, a su vez, iría en contravía de los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y la autonomía funcional del juez. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca No emitió pronunciamiento alguno, a pesar de que el 23 de abril de 2018 fue debidamente notificado (f. 44).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias

C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa

completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo. Al respecto, la Subsección aclara que si bien la parte accionante invocó la configuración de un defecto fáctico, lo cierto es que no lo sustentó y de los argumentos expuestos tampoco puede extraerse la existencia del mismo. Por tanto, no se estudiará. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta:

1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia del 15 de diciembre de 2017 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Jairo Antonio Díaz Ortiz aplicó la posición asumida por el Consejo de Estado y no la de la Corte Constitucional?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial; (II) Defecto sustantivo; (III) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial.

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que

el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos6, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones7:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

III. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. 6 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

IV. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el

promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto, la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado9; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de

manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. 9 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. - Sentencia discutida y la aplicación del precedente del Consejo de Estado. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 15 de diciembre de 2017 incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, situación que a su juicio ocasionó un detrimento patrimonial a la entidad al ordenar reliquidar la pensión del señor Jairo Antonio Díaz Ortiz con base en lo devengado en el último año de servicio. Lo anterior, a pesar de que el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente dejó a salvo los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, los cuales deberán regirse por las disposiciones anteriores a la citada ley, y no el

salario base de liquidación de la mesada pensional (ff. 6 a 37). Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Jairo Antonio Díaz Ortiz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones CPS-004 del 17 de febrero de 2010, a través de la cual el Fondo Pensional, Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia reconoció a su favor pensión de vejez, CPS0193 del 10 de junio de 2010 y FP-0368 del 17 de diciembre de 2012, por medio de las cuales se reliquidó su mesada pensional. Adicionalmente, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales percibidos y certificados en el último año de servicio, de igual manera, el pago de las diferencias que resulten entre las mesadas canceladas y lo que se determine en la sentencia que ordene dicha reliquidación, sin que la base de la cuantía inicial sea inferior a $1.635.637.31, efectiva a partir del 21 de abril de 2010, con los respectivos ajustes conforme al IPC. Al respecto, se observa que el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia del 5 de junio de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el demandante tenía derecho a que su pensión se liquidara con lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales que percibió como contraprestación directa del servicio, a menos de que

la ley le reste ese carácter (CD anexo). No obstante, la parte demandada impugnó la anterior decisión y el 15 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B confirmó la providencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la reliquidación pensional, pero modificó la orden emitida al respecto, en el sentido de excluir los factores salariales denominados asignación compensatorios, bonificación por bienestar universitario y quinquenio, además, precisó que la fecha de efectividad de la pensión era el 21 de abril de 2010 (ibidem). Como argumento de la decisión, el Tribunal de la referencia indicó que el ente de previsión para establecer el IBL debe incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. En igual sentido, la autoridad judicial accionada precisó que cuando la ley se refiera al salario como una unidad de medida para tasar los derechos prestacionales debe entenderse que todo pago con carácter retributivo el cual constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene esa naturaleza. Sobre el caso particular, el Tribunal explicó que el señor Jairo Antonio Díaz Ortiz se encontraba cobijado por las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales fueron aplicadas por el ente de previsión de la Universidad Nacional de Colombia. Sin embargo, hizo la aclaración de que en lo que se refiere a los factores salariales incluidos en la liquidación de la pensión, la entidad únicamente tuvo en cuenta los que de forma taxativa se encuentran en dicha norma.

De igual manera, resaltó que el Consejo de Estado en el fallo del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló que además de los factores previstos en las normas precedentes, es válido tener en cuenta todos los demás factores que constituyan salario, esto es, que el trabajador perciba de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios. En esos términos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B concluyó que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia debió incluir en el IBL de la pensión reconocida al señor Díaz Ortiz todas aquellas sumas que habitual y periódicamente percibió como contraprestación de sus servicios, salvo que se tratara de factores expresamente excluidos por la ley, como en el caso concreto, la asignación compensatorios, bonificación por bienestar universitario y quinquenio. Ahora, en lo que se refiere a los factores denominados “bonificación bienestar universitario” (creado mediante el Acuerdo 005 del 23 de febrero de 1998) y “quinquenio” (instituido a través del Acuerdo 57 de 1978), el Tribunal expuso que había lugar a excluirlos bajo el entendido de que el Consejo Superior Universitario de la Institución demandada carecía de competencia para fijar el régimen prestacional de sus servidores. Por otro lado, en relación con la “asignación compensatorios” reconocida por el juez de primera instancia, el Tribunal consideró que tampoco formaba parte de los factores salariales al surgir como retribución al trabajo realizado en días inhábiles,

razón por la que no había lugar al reconocimiento del descanso remunerativo. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B al proferir el fallo del 15 de diciembre de 2017 se fundamentó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el Consejo de Estado determinó que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. No obstante, se advierte que el citado Tribunal no hizo mención alguna respecto a la posición fijada por la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. Y, si bien es cierto que el juez natural del proceso goza de autonomía e independencia para adoptar las decisiones y, por lo tanto, puede apartarse del precedente vertical u horizontal, también lo es que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de las partes, debe hacerse mención al mismo y exponerse las razones suficientes y válidas para apartarse de este. Situación que no se observa dentro de la parte motiva de la sentencia objeto de estudio. Repárese además que los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador; de igual forma, apartarse de los fallos de sus superiores o adoptar una

de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, siempre que cuente con una carga argumentativa suficiente, clara y explícita. En esa medida, la autoridad judicial accionada desconoció la posición fijada por la Corte Constitucional, comoquiera que al existir posiciones distintas entre las Altas Cortes respecto a los factores salariales que deben aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985, la autoridad judicial debe exponer las razones por las cuales decide acoger una de ellas y no la otra.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B al pr