CE-11001-03-15-000-2018-01185-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”. (…) Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. (…) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión del señor [LCL].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01185-00(AC)

Actor: FONDO PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la acción de tutela presentada, por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Fondo Pensional de la Universidad Nacional, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, a la defensa, acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos que dejo relatados, solicito de ustedes se hagan los siguientes o similares pronunciamientos 4.1. Se Tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al debido proceso, igualdad, derecho de defensa, al Acceso a la Administración de Justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada al configurarse los defectos sustantivo y factico como quedo establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 24 de agosto de 2017 notificado por correo electrónico el 14 de

febrero de 2018 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, MAGISTRADO (a) PONENTE CERVELEÓN PADILLA LINARES mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 emitida por el JUZGADO 51 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333501220140037500 de LUCINO CARDOZO LEMUS contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL. 4.3 Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, MAGISTRADO (a) PONENTE CERVELEÓN PADILLA LINARES Revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 51 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. de fecha 9 de marzo de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333501220140037500 de LUCINO CARDOZO LEMUS contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo un pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por el (la) señor (a) LUCINO CARDOZO LEMUS”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:

2.1 Mediante Resolución 000421 del 14 de noviembre de 2006, el Fondo de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció la pensión de vejez al señor Lucino Cardozo Lemus equivalente al 75% de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicio, conforme con las disposiciones de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.2. El señor Lucino Cardozo Lemus solicitó ante el Fondo Pensional de la Universidad Nacional la reliquidación de la pensión, con el fin de que se tuvieran en cuenta la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios. 2.3. El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia no resolvió la solicitud, por lo que, se configuró un acto ficto presunto negativo. 2.4. Por lo anterior, el señor Lucino Cardozo Lemus interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto negativo y, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión en los términos ya descritos. 2.5 El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que, en sentencia del 9 de marzo de 2017, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Lo anterior, con fundamento en la sentencia proferida por la Sección

Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, expediente 2006-07509-01, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2.6 Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, en sentencia de 24 de agosto de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3 Argumentos de la tutela El apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional, indicó que el Tribunal incurrió en defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia SU-230 de 2015, que establece que el monto de la pensión se determina con lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1194, normas vigentes al momento del reconocimiento de la pensión. De igual forma. indicó que, al desconocer el precedente judicial de la Corte Constitucional se causó un detrimento patrimonial a esa entidad, toda vez que para la fecha de expedición de la providencia cuestionada era improcedente reliquidar la pensión de vejez con base en lo devengado en el último año de servicio, pues el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo dejó a salvo los requisitos relacionados con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto, los cuales deberán regirse

por las disposiciones anteriores a la citada ley. 4 Trámite Previo Mediante auto del 25 de abril de 2018, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar al demandante, a la autoridad judicial demandada y, al Juzgado 51 Administrativo de Bogotá y al señor Lucino Cardoso Lemus, como terceros interesados en el resultado del proceso. 5 Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D guardó silencio. 6 Intervención de los terceros con interés El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá se refirió a los hechos que dieron lugar a la presente acción y manifestó que en el presente caso la parte actora pretende debatir la decisión que ordenó reliquidar la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75 % del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. De manera que, la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Lo anterior, porque el asunto no comporta un tema de relevancia constitucional, pues se limita a discutir la interpretación legal que se llevó a cabo a la luz de los precedentes judiciales que han abordado el mismo tema y, porque no demostró una irregularidad procesal que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. Finalmente, dijo que de acuerdo con la sentencia T615 de 2016 de la Corte Constitucional, vigente al momento de proferir el fallo, en los casos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no es aplicable lo expuesto por esa Corporación

en la sentencia C258 de 2013, en aquellos casos en los que el derecho pensional se haya consolidado con anterioridad., por cuanto, opera la figura jurídica de los derechos adquiridos y, en esa medida, resultaba aplicable el criterio jurisprudencial vigente, esto es, el contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. La notificación con destino al señor Lucino Cardozo Lemus fue devuelta por la empresa de correo certificado con la indicación de que la dirección suministrada no existe. 7 Manifestación de impedimentos Los Magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez y Stella Jeannette Carvajal Basto, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron impedimento para conocer del asunto, los cuales se declararon fundados mediante auto de 5 de junio de 2018 y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum decisorio. El doctor Jesús Marino Ospina Mena se posesionó como conjuez.

8. Trámite adicional En auto del 30 de julio de 2017, el despacho sustanciador requirió al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia para que informara la dirección de notificación del señor Lucino Cardozo Lemus.

En atención al anterior requerimiento, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia informó que la última dirección registrada para efecto de notificaciones del señor Cardozo Lemus es la carrera 68G No. 9C – 97, torre 2, apartamento 1105 de Bogotá. Dirección a la que se dirigió nueva notificación por parte de la Secretaría General de la Corporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Del caso concreto El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 24 de agosto de 2017 proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección D en la que ordenó reliquidar la pensión del señor Lucino Cardozo Lemus con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20033 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por

la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero4. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: 4 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo

Guerrero Pérez). “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir

de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión del señor Lucino Cardozo Lemus. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde a la Sala declarar improcedente la solicitud de amparo toda vez que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ