CE-11001-03-15-000-2018-01196-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - INEXISTENCIA / REAJUSTE DE

PENSIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

[L]a Sala observa que la sentencia proferida por el ad quem concluyó de la normativa aplicable y las pruebas arrimadas al proceso, que el incremento pensional de que trata el literal b) del artículo 21 del Acuerdo 49 de 1990, sólo puede ser reconocido a los trabajadores que hayan pertenecido al sector privado, situación que excluye al señor [J] a quien le fue reconocida su pensión a través de las Resoluciones nro. 013928 de 2003 y 00089 de 2004, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales conforme a la Ley 33 de 1985; toda vez que se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y argumentó la imposibilidad de aplicar de manera parcial regímenes pensionales. // (…) Así las cosas, aunque la sentencia cuestionada fue desfavorable a la parte accionante, la Sala encuentra que esta obedeció a un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, como consecuencia de la autonomía judicial prevista en el artículo 228 de la Constitución Política. (…) Al respecto, debe advertirse que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces naturales en virtud de su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una

tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. (…) En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora no acredita por qué la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Tunja, el 23 de marzo de 2018, adolece del defecto alegado, puesto que, tanto en su escrito de tutela como el de impugnación al fallo de primera instancia objeto del presente pronunciamiento, únicamente se limitó afirmar que esa Corporación “[n]o hizo una valoración integral de las pruebas según las reglas de la sana crítica sostuvo […]”, sin especificar las pruebas a las cuales hacía referencia o el sentido que debió darle la autoridad judicial accionada, lo cual impide en sede de tutela un estudio del asunto así como la prosperidad del defecto alegado, como bien lo afirmó la Sección Quinta del Consejo de Estado en su proveído del 24 de mayo de 2018. (…) [L]a Sala no encuentra configurado el defecto por desconocimiento del precedente judicial endilgado, ya que las decisiones citadas no tienen un idéntico fundamento fáctico y jurídico; esto es, un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados que fueran desconocidos y unos idénticos fundamentos en derecho. (…) En consecuencia, los pretendidos defectos sustantivo, fáctico y de desconocimiento del precedente no se configuran, lo que permite concluir que no le asiste razón al recurrente y

deberá confirmarse el fallo de tutela impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01196-01(AC)

Actor: JOSÉ DEL CARMEN CASTELLANOS VILLAMIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 24 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que negó el amparo solicitado. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor José del Carmen Castellanos Villamil, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitando fueran protegidos sus derechos fundamentales “[a]l debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, prevalencia del derecho sustancial, mínimo vital, desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad y precedentes judiciales […]”, los cuales consideró vulnerados con la decisión proferida el 23 de marzo de 2018 que revocó la sentencia proferida el 11 de mayo de 2016 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 15001333301020140011701, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:1 “[…] PRIMERO: se amparen los derechos fundamentales al debido

proceso, acceso a la administración de justicia , a la igualdad, prevalencia del derecho sustancial, mínimo vital, desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad y precedentes judiciales a favor del Señor JOSÉ DEL CARMEN CASTELLANOS VILLAMIL, por los motivos antes expuestos.

SEGUNDO: Se revoque o deje sin efectos la Sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 6, de fecha 23 de marzo de 2018, 15001333301020140011701, Demandante JOSÉ DEL CARMEN CASTELLANOS VILLAMIL, Demandado Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que revocó la Sentencia proferida el 11 de mayo de 2016 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja y en consecuencia negó las pretensiones de la Demanda, teniendo en cuenta lo expuesto en la presente Tutela.

TERCERO: Se dicte por parte del Consejo de Estado que corresponda conocer de esta Tutela o se ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá

Sala de Decisión No. 6, profiera una nueva Sentencia en derecho, respetando el debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la igualdad, prevalencia del derecho sustancial, mínimo vital, 1 Folio 52 cuaderno de la acción de tutela. desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad y precedentes judiciales, de conformidad con lo expuesto en la presente Tutela. […]” 2.- SITUACIÓN FÁCTICA El accionante afirmó que, mediante Resolución nro. 013928 del 28 de julio de 2003, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión, dejando

suspendido su pago hasta que acreditara su retiro como funcionario público, pero que la misma fue modificada por la Resolución nro. 00089 del 18 de febrero de 2004 que ordenó conceder dicha prestación de manera definitiva. Indicó que entre el año 2004 y el 2014 devengó su pensión sin la inclusión del 14% por su cónyuge Rosa Emma Sánchez de Castellanos, quien depende económicamente de él y no goza de pensión. Agregó que ambos son personas de la tercera edad y que el actor sufre de ataques epilépticos que obligan de su cuidado permanente por parte de su esposa. Sostuvo que el 26 de octubre de 2012 solicitó por tercera vez a Colpensiones el reconocimiento y pago con retroactividad, de dicho porcentaje del Subsidio Familiar, la cual fue negada mediante la Resolución nro. GNR 150225 del 25 de junio de 2013. Señaló que, en virtud de lo anterior, la señora Rosa Emma Sánchez de Castellanos promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de obtener el reconocimiento del incremento pensional solicitado, por considerar que estaba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por encontrarse en la causal prevista en el literal b) del artículo 212 del Acuerdo 49 del 1 de febrero de 1990,3 aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990.4 2 “[…] ARTÍCULO 21. INCREMENTOS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y VEJEZ. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:

[…] b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. […]” 3 Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 4 Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. Anotó que la demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja, que mediante sentencia del 11 de mayo de 2016 accedió a las pretensiones, pero que en virtud de la apelación presentada por la entidad demandada, fue revocada por la Sala de Decisión nro. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante fallo del 11 de mayo del mismo año. Resaltó que en el trámite del proceso se demostró la dependencia económica de la señora Rosa Emma Sánchez de Castellanos con el actor de la presente tutela, a través de los testimonios ordenados por el juez de conocimiento. Aseguró que la mencionada sentencia de segunda instancia vulneró los alegados derechos fundamentales, puesto que en casos similares tanto la Jurisdicción Ordinaria como la Contencioso Administrativa, han ordenado dicho incremento cuando la cónyuge depende económicamente del causante de la pensión. Agregó que en la demanda y en los alegatos de conclusión citó las siguientes sentencias pero que las mismas no fueron tenidas en cuenta:  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 27 de julio de

2005, radicación nro. 21517, M.P. Isaura Vargas Díaz y Jaime Moreno García.  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 5 de diciembre de 2007, radicación nro. 29531, M.P. Luis Javier Osorio López.  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 5 de diciembre de 2007, radicación nro. 29741, M.P. Luis Javier Osorio López.  Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de octubre de 2013, radicación nro. 33938, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.  Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 23 de abril de 2014, radicación nro. 36036, STL 5259-2014, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral del 16 de abril de 2010, radicado nro. 2007-01252 01, M.P. Luis Carlos González Velásquez.  Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral del 25 de noviembre de 2011, radicación nro. 2010-00098, M.P. Carlos Alberto Lebrun Morales.  Corte Constitucional “[…] Sentencia T-217/73 (sic). Referencia Expediente T-3-714.054 y T-3.714.056 del 17 de abril de 2013, Magistrado Ponente Alexei Julio Estrada […]”.  Corte Constitucional, T-831 del 11 de noviembre de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.  Corte Constitucional, SU-310 del 10 de mayo de 2017, M.P. Aquiles Arrieta

Gómez.  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 16 de noviembre de 2017, radicación nro. 11001032500020080021700, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Sostuvo que la Corporación judicial accionada hizo una indebida y errónea interpretación de las mencionadas providencias de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; agregó que ni la ley ni la jurisprudencia hacen referencia a que los empleados públicos no tengan derecho al alegado incremento. Adujo que se configuró la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y de la prevalencia del derecho sustancial, por el desconocimiento de las anotadas circunstancias particulares del actor y su cónyuge, y al haberse probado la dependencia económica exigida para el reconocimiento de la prestación reclamada; además aseguró que el ad quem no hizo una valoración integral de las pruebas según las reglas de la sana crítica; anotó que la violación del principio de legalidad se dio por la omisión del Tribunal en aplicar el referido Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 así como el principio de favorabilidad e imprescriptibilidad de la prestación. Concluyó que la Sala de Decisión nro. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en una vía de hecho al desconocer las normas aplicables al caso, transgrediendo en forma evidente y grave el ordenamiento jurídico y rompiendo el equilibrio procesal.5 3.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 17 de abril de 2018 y correspondió en reparto a la

Sección Quinta de esta Corporación, que por auto del 23 adiado, la admitió y ordenó notificar a los Magistrados que integran la Sala de Decisión nro. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá; asimismo dio traslado al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja y a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por tener interés en las resultas del proceso6. Tal orden se cumplió el 27 del mismo mes y año.7 En el mismo proveído solicitó a los mencionados despachos judiciales el envío del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado nro. 15001333301020140011701;8 lo que en efecto se produjo el 8 de mayo de 20189. 3.2. El magistrado ponente de la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, presentó informe en donde pidió desestimar las pretensiones de la acción de tutela, con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que la acción resulta improcedente, toda vez que la parte actora omitió señalar los requisitos generales y las causales de procedibilidad especiales para la procedencia de este mecanismo cuando se controvierten decisiones judiciales; así mismo, porque pretende utilizarlo como una tercera instancia y reabrir el debate de un caso en donde fueron agotados todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa. Aseguró que la sentencia de segunda instancia que se discute en el presente asunto se fundamentó en la normativa y la jurisprudencia vigente al caso concreto, puesto que el actor pertenecía al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 5 Folios 2 al 54 del cuaderno de la acción de tutela.

6 Folios 92 y 93 cuaderno de la acción de tutela. 7 Folios 94 a 100 cuaderno de la acción de tutela. 8 Folio 93 de la acción de tutela. 9 Oficio emitido por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja en donde manifestó enviar el expediente en calidad de préstamo en 2 cuadernos con 428 folios 6 cds. previsto en su artículo 36, dado que para la fecha de la expedición de dicha norma tenía 56 años de edad y 15 años de servicios, de manera que su reconocimiento pensional se hizo conforme al régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985, a través de las Resoluciones nro. 013928 de 2003 y nro. 00089 de 2004 expedidas por el Instituto de Seguros Sociales. Agregó que, teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 no estableció los incrementos para la pensión de invalidez y vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990 y dado que la prestación de los servicios del actor se realizó estrictamente con entidades del Estado, concluyó que se encontraba excluido de cualquier beneficio señalado en otro régimen, puesto que el incremento del 14% establecido en el Acuerdo nro. 49 de 1990 se encuentra regulado para trabajadores particulares regidos por un contrato de trabajo o de aprendizaje, por cuanto son inviables las prerrogativas que no se encuentren previstas en el régimen con el que alcanzó el actor su derecho pensional. Señaló que en la sentencia del 16 de noviembre de 2017 proferida por esta Corporación10 que estudió la legalidad de los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de

1990, aprobatorios del Acuerdo nro. 049 de 1990, determinó que no era procedente declarar la nulidad de dichas disposiciones por cuanto los incrementos de la pensión de jubilación, como el reclamado por el accionante, no riñen con el ordenamiento jurídico, siempre que la pensión de jubilación de quien lo solicita haya sido causada bajo los requisitos de la norma allí acusada, en el que únicamente se encuentran cobijados los trabajadores del sector privado; por lo anterior, aseveró que las decisiones judiciales a las cuales hizo referencia la parte actora corresponden a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Finalmente dijo que, si bien en los actos administrativos que reconocieron la pensión de jubilación del actor se hizo referencia a la aplicación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, tal alusión únicamente versa respecto de lo relacionado con el otorgamiento de dicha prestación a partir de la fecha en que fuera acreditado el retiro del servicio, sin que pueda colegirse que los beneficios allí señalados le deban ser reconocidos11. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de noviembre de 2017, radicación nro. 11001032500020080012700. 11 Folios 104 a 112 cuaderno de la acción de tutela. 3.3. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Boyacá remitió copia del expediente nro. 2014-00117, sin rendir informe del asunto12. 3.4. Colpensiones guardó silencio.

4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia del 24 de mayo de 2018, dispuso lo siguiente:13 “[…] PRIMERO: NEGAR la protección de los derechos invocados en la acción de tutela interpuesta por el señor José del Carmen Castellanos Villamil, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.[…]” Con el fin de resolver el caso concreto, formuló el siguiente problema jurídico: “[…] ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Boyacá, los derechos invocados por el señor José del Carmen Castellanos Villamil, con ocasión de la sentencia del 23 de marzo de 2018? […]”14

Analizó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, los cuales estimó cumplidos. Frente al defecto sustantivo, encontró que la Corporación Judicial estudió la historia laboral del señor José del Carmen Castellanos Villamil a la luz del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, concluyendo que no cumplía con las condiciones que determinan el reconocimiento del beneficio allí establecido; agregó que el ad quem del proceso ordinario actuó dentro de un marco de razonabilidad en tanto que se examinaron los extremos de la litis y su decisión no constituye un vicio procesal ostensible y

desproporcionado, ni a intereses subjetivos o caprichosos y fue dictada dentro del principio de la autonomía judicial. 12 Folio 113 cuaderno de la acción de tutela. 13 Folios 125 a 132 reverso del cuaderno de la acción de tutela. 14 Folio 129 reverso del cuaderno de la acción de tutela. En cuanto al defecto fáctico, afirmó que el actor omitió su deber de indicar la prueba que dejó de valorarse en debida forma a través de la sentencia que cuestiona, de manera que no cumplió con el mínimo de argumentación que exige el examen del cargo, lo que a su vez podría configurar una transgresión a las garantías procesales de la parte demandada al no conocer de manera puntual las imputaciones que se le endilgan y en igual forma controvertirlas. Respecto al desconocimiento del precedente, sostuvo que las sentencias que sustentan la acción de tutela no son aplicables al presente asunto por cuanto los supuestos fácticos y jurídicos son disímiles. Además, no fueron proferidas por esta Corporación, lo que impide considerar que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia sean de obligatoria aplicación para la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo resaltó que los asuntos que allí se fallaron se dieron ante reclamaciones de trabajadores del sector privado con vinculación con contrato de trabajo o de aprendizaje, por lo que también difieren de las circunstancias presentadas en la acción de tutela. Agregó que las sentencias de la Corte Constitucional que tratan sobre la prescripción, no se aplican al reajuste de la pensión de vejez del 14% en relación

con el cónyuge o compañera permanente, pues tal situación ocurre con trabajadores del régimen privado que gozan del beneficio previsto en el precitado Acuerdo 049, de manera que no se trata de los mismos supuestos. Sobre la sentencia SU-310 de 2017 solo hace referencia a la unificación de los incrementos pensionales y por tanto tampoco es aplicable. Frente a la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, afirmó que no tiene similitud fáctica ni jurídica con el presente asunto, puesto que el problema jurídico allí planteado consistió en determinar la legalidad de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 49 y en la misma no se fijó ninguna regla o subregla. Por lo anterior concluyó que no existe la vulneración alegada por el actor y lo que pretende es abrir un debate jurídico decidido en las instancias correspondientes, circunstancia que impide un pronunciamiento del juez constitucional pues está en la obligación de respetar la autonomía de los jueces naturales que resuelven los asuntos sometidos a su conocimiento.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor presentó en tiempo escrito de impugnación, reiterando los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela.15 6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Por auto del 19 de junio de 2018, la Sección Quinta concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida.16 6.2. La impugnación correspondió en reparto por acta del 3 de julio de 2018.17

7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,18 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,19 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201720 y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 7.2. HECHOS RELEVANTES: 15 Folios 139 a 191 del cuaderno de la acción de tutela. 16 Folio 193 cuaderno tutela. 17 Folio 199 del cuaderno de la acción de tutela. 18 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo

confirmará. […]” 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 7.2.1. El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución nro. 013928 del 28 de julio de 2003, reconoció la pensión de vejez al señor José del Carmen Castellanos Villamil por acreditar en su historia laboral un total de 2.356 días cotizados a esa entidad como servidor público; por tanto, encontrándose en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dio aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 del 29 de enero de 1985,21 dejando en suspenso su pago e inclusión en nómina hasta tanto se retirara del servicio, conforme a lo señalado en los artículos 1322 y 3523 del Acuerdo 049 de 199024. 7.2.2. Dicho acto administrativo fue modificado por la Resolución nro. 00089 del 18 de febrero de 2004 en cuanto al ingreso base de liquidación y al monto de la prestación concedida, en razón a que el beneficiario acreditó el retiro definitivo del servicio, para lo cual ordenó su inclusión en la nómina de marzo de esa anualidad.25 7.2.3. El 6 de agosto de 2012 el actor solicitó a la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) el reajuste pensional correspondiente al 14% de que trata el literal b) del artículo 21 del Acuerdo 49 del 1 de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990, argumentado para ello que vive con su cónyuge Rosa Emma Sánchez de Castellanos, quien depende económicamente de él y no percibe ningún ingreso.26 Tal solicitud también fue enviada al Instituto de Seguros Sociales como a 21 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público 22 ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo. 23 ARTÍCULO 35. FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona. 24 Folios 2 al 4 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

25 Folios 5 al 7 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 26 Folios 10 al 16 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Colpensiones, los días 17 de septiembre y 26 de octubre de 2012, respectivamente.27 7.2.4. Por Resolución nro. GNR 150225 del 25 de junio de 2013, Colpensiones negó el incremento pensional solicitado por el actor al considerar que desaparecieron de la vida jurídica los incrementos previstos en el Acuerdo nro. 049 de 1990, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el 1 de abril de 1994 y tampoco hacen parte de las excepciones señaladas en el artículo 36 ibídem.28 7.2.5 Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación,29 el cual fue resuelto mediante Resolución nro. VPB 11239 del 12 de julio de 2014 que la confirmó.30 7.2.6. El 15 de mayo de 2014, actuando mediante apoderado judicial, el actor radicó demanda en contra de Colpensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se le reconozca el incremento del 14% y se ordene su pago retroactivo, por considerar que reunía los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990.31 7.2.7. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que mediante sentencia del 11 de mayo de 2016 accedió a las pretensiones.32 7.2.8. La entidad demandada impugnó la decisión y la Sala de Decisión nro. 6 del

Tribunal Administrativo de Tunja, en providencia del 23 de marzo de 2018, la revocó; de lo analizado se destaca:33 Formuló como problema jurídico determinar si el demandante tenía derecho o no al reajuste de su pensión de jubilación con base en el incremento adicional del 14%, al que considera tener derecho por la existencia de su cónyuge como lo 27 Folios 19 al 24 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 28 Folios 26 y 27 reverso del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 29 Folios 28 al 37 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 30 Folios 240 al 242 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 31 Folios 148 al 197 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 32 Folios 316 al 328 del cuaderno 1 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 33 Folios 406 al 416 del cuaderno 2 de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ordenó el a quo; y de ser así, si se encuentra ajustado el término de prescripción que aplicó la primera instancia sobre dicho beneficio que le fue reconocido. Para resolverlo, analizó i) la normativa que previó el reconocimiento del mencionado incremento pensional contenido en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo nro. 049 de 1990 (literal b del artículo 21 y artículo 22); ii) el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como la

posición jurisprudencial de la Corte Constitucional (sentencia SU-310 de 2017) y de esta Corporación (sentencia del 16 de noviembre de 2017), respecto al fenómeno de la prescripción de dicho incremento; y, iii) los hechos probados dentro del proceso. De lo anterior concluyó que la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja debía ser revocada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, por cuanto al señor José del Carmen Castellanos Villamil le fue reconocida su pensión en razón a que prestó sus servicios al Estado y no a particulares, y por contera, le fue aplicada la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, lo que prohíbe la aplicación de beneficios establecidos en cualquier otro régimen, como el que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, al que solo tienen derecho los trabajadores del sector privado. 7.2.9. El actor interpuso acción de tutela contra lo allí decidido, conocida y fallada en primera instancia por la Sección Quinta de esta Corporación, que denegó el amparo solicitado. 7.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, la Sala resolverá los problemas jurídicos relacionados con sus reproches por los defectos sustantivo y fáctico, y el desconocimiento del precedente judicial. 7.4.1. Defecto sustantivo Tal como lo ha definido la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “[s]e podría configurar un defecto sustantivo siempre que: