CE-11001-03-15-000-2018-01206-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN - Medio idóneo para controvertir la providencia atacada en sede de tutela / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad (…). En su pronunciamiento, la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que interpuso recurso de reposición contra la providencia del 23 de noviembre de 2017, objeto de censura en esta tutela, sin embargo, no informó si ese recurso se hallaba en curso o si ya había sido resuelto. Por eso, se procedió a obtener información al respecto a través del despacho del Magistrado ponente de la providencia cuestionada, quien informó que en el asunto de conciliación prejudicial en el cual son interesados la Superintendencia de Industria y Comercio y el [actor] -expediente 2017-02799-00-, el recurso de reposición que interpuso esa Superintendencia está pendiente de resolverse. Hizo llegar, además de una manifestación que él mismo suscribe, informe del Secretario de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal, y el escrito que contiene el recurso de reposición interpuesto. Por esto, es claro para la Sala que al estar pendiente por resolverse el recurso de reposición contra la providencia que se ataca en la presente tutela, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, máxime que no se vislumbra por lado alguno la existencia de un perjuicio irremediable que

comprometa algún derecho fundamental del actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la extensión de los efectos del requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de mayo de 2015, exp.

SU-263, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de abril de 2009, exp. T-301, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto al carácter subsidiario de la tutela y la no intromisión del juez de tutela en el trámite de un proceso judicial en curso, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 1992, exp. C-543, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01206-00(AC)

Actor: JOSÉ LUIS LONDOÑO FERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José Luis Londoño Fernández de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 18 de abril de 20181, actuando a través de apoderado, el señor José Luis Londoño Fernández instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA.- Se ampare el derecho a la igualdad del señor JOSÉ LUIS LONDOÑO FERNANDEZ, desconocido por la providencia de la

SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA del TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

SEGUNDA.- Se decrete la nulidad de la providencia del 23 de noviembre de 2017 con ponencia del H. Magistrado JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES de la SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA que improbó la conciliación celebradas ante la PROCURADURÍA CUARTA JUDICIAL II entre la SUPERITENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO y el ex trabajador JOSÉ LUIS LONDOÑO

FERNÁNDEZ.

TERCERA.- Se ordene a la SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, proferir la providencia correspondiente en donde se apruebe la conciliación llevada a efecto”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Ver fl.1. 2.1. Mediante providencia de fecha 23 de noviembre de 2017, el Tribunal accionado resolvió improbar el acuerdo conciliatorio contenido en acta radicado

2017-111 (72556) celebrado el 6 de junio de 2017, ante la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos, entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el señor José Luis Londoño Fernández. 2.2. Que en la providencia cuestionada, para improbar el acuerdo conciliatorio se dijo que no era procedente reliquidar la prima de actividad, bonificación por recreación y viáticos por el periodo comprendido entre el 21 de marzo de 2014 al 21 de marzo de 2017, en que se desempeñó el actor como Superintendente Delegado 0110-19, por contrariar la legalidad y resultar lesivo para el patrimonio público, teniendo en cuenta que: i) El Tribunal hizo una diferenciación entre asignación básica y salario, para luego decir que la “reserva especial de ahorro” no hace parte de la asignación básica. ii) La bonificación por recreación, según el artículo 14 del decreto 708 de 2009, para ningún efecto es factor salarial. iii) La Junta Directiva de Corporanóminas2 no tenía facultad legal para crear, como lo hizo, “reserva especial de ahorro” y aunque el Consejo de Estado le confirió carácter salarial, no por ello se cobijó al concepto de asignación básica mensual, que es sobre la que realmente aplican las prestaciones llamadas a reliquidar. iv) La “reserva especial de ahorro” solo podía ser concedida privativamente por el Congreso de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, lo cual no ocurrió en este caso.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la parte actora que al improbar el acuerdo conciliatorio, la Corporación

judicial accionada incurre en desconocimiento del precedente judicial horizontal y vertical, con relación a que la reserva especial de ahorro hace parte de la asignación básica y no contraría la ley. 3.1. Para sustentar la configuración de ese defecto, mencionó fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 y de la Sección Segunda del Consejo 2 “Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades”. de Estado4, en las que, afirma, se ha dicho que la reserva especial de ahorro, que equivale el 65% del sueldo básico mensual y que lo pagaba Corporanóminas a los empleados de la Superindustria y Comercio, hace parte de la asignación básica, por tanto debe tenerse en cuenta para liquidar ciertas primas o bonificaciones, como las que él reclama, y que en nada incide que su pago lo realice un tercero como esa entidad. Que el Consejo de Estado, en particular, en el fallo del 11 de septiembre de 2003, dijo que el Gobierno Nacional de entonces se encontraba habilitado para expedir el Decreto 2156 de 19925, por tanto, la Junta Directiva de Corporanóminas estaba habilitada para crear mediante el Acuerdo 040 de 1991 esa Reserva especial, máxime que con la expedición del Decreto 1695 de 1997, por el cual se suprimió esa institución, se saneó cualquier irregularidad. 3.2. Agregó que, no obstante, “[e]s incuestionable que el tema de la habilitación legal de la “reserva especial de ahorro ” NO ES UN ASUNTO PACÍFICO, sino que es fuente de debate entre quienes sostienen que existe fundamente legal que determina la

aplicación del artículo 58 del Acuerdo 040 del 13 de noviembre de 1991 expedido por la Junta directiva de CORPORANÓMINAS, y quienes consideran lo contrario”. (Subrayas y mayúscula inicial ajenas al texto). Por eso, dijo que en “la sentencia proferida el 12 de mayo de 2004 por la SECCIÓN SEGUNDA de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO del CONSEJO DE ESTADO, con ponencia de la H. Consejera ANA MARGARITA OLAYA FORERO,… considera que no existe habilitación legal alguna dado que el decreto 1695 de 1997 fue expedido con base en facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República con base en el artículo 30 de la ley 344 de 1996 y no con fundamento en el artículo 150 3 Mencionó los siguientes fallos del Tribunal: del 16 de diciembre de 2010 de la Sección Segunda, Subsección D, expediente 2009-00097, MP. Luis Alberto Álvarez Parra; del 20 de octubre de 2011 de la Sección Segunda, Subsección C, radicado 2008-00199-01, MP. Amparo Oviedo Pinto; del 19 de junio de 2015, de la Sección Segunda, Subsección C, radicado 201300033-01, MP. Samuel José Ramírez Poveda. 4 Las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: del 31 de julio de 1997, expediente 13508, CP. Clara Forero de Castro; del 30 de enero de 1997, de la Subsección B, expediente 13-211, CP. Arturo Orjuela Góngora; del 11 de septiembre de 2003, radicado

2002-3940-01(3331-02), CP. Nicolás Pájaro Peñaranda. 5 Mediante este Decreto se creó Corporanóminas, y en su artículo 2º dispuso que esa institución se encargaría del pago de las prestaciones sociales y económicas consagrados en las normas vigentes para los empleados públicos de las superintendencias de industria y comercio, de sociedades y de valores, en la forma que dispongan sus estatutos y reglamentos internos. numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional que faculta al Gobierno nacional para fijar el Régimen salarial y prestacional del sector público”. (Subrayas no son el texto transcrito). Que ante la divergencia de criterios, el Tribunal debió haber aplicado el más favorable, y no lo hizo.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 25 de abril de 2018 se admitió la tutela y se ordenó vincular, como terceros con interés, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.75). 4.2. La Superintendencia de Industria y Comercio (fls.81-90) se pronunció a través de la Coordinadora Grupo de Trabajo de Gestión Judicial. Dijo que la Superintendencia interpuso recurso de reposición contra la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio, pero no informó si el mismo había sido o no resuelto.

Que el Comité de conciliación de la entidad, pese a que en un comienzo no

autorizó conciliar, luego, ante la posición que frente al tema venía asumiendo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió asumir una política de conciliación en el asunto de reliquidación de factores prestacionales como son la prima de actividad, bonificación por recreación, prima de dependientes y viáticos, teniendo en cuenta la reserva especial de ahorro, para prevenir daño antijurídico. Solicitó se desvincule a esa entidad de la presente acción de tutela, en la medida que sus actuaciones siempre han estado encaminadas a la protección de los derechos fundamentales de sus funcionarios y ex funcionarios y a la prevención del daño antijurídico. Que en todo caso esa Superintendencia es respetuosa de las providencias de los jueces que asumen sus decisiones dentro de los principios de autonomía e independencia judicial. 4.3. La Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos (fls.9294) se manifestó por intermedio de su titular, quien expuso que el acuerdo conciliatorio llevado a cabo en ese despacho entre la Superintendencia de Industria y Comercio y el señor José Luis Londoño Fernández, improbado a través de la providencia que se cuestiona, se realizó teniendo en cuenta precedentes sobre el tema del Consejo de Estado. Por eso, estima que le asiste razón al accionante y debe accederse a lo pretendido con la tutela. 4.4. La autoridad judicial accionada no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente

relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos

que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20158, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela." De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las

personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos9, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, 8 Sobre el tema también se pueden consultar las sentencias T-656 y T435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003, entre otras. 9 Cfr. Sentencia T-301 de 2009. el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Problema jurídico y análisis del caso concreto 4.1. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y, en caso de ser así, se podrá entrar a analizar si en la providencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por

Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se

incurrió en el supuesto desconocimiento del precedente judicial que alega el actor. 4.2. En el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad por lo siguiente: 4.2.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, ha dicho de manera reiterada la Corte Constitucional, comporta, entre otros aspectos, que “no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce”10. De no ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Por tanto, no es admisible que el Juez constitucional, extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte, salvo si se presentan unas especialísimas circunstancias, como sería evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales. 4.2.2. En su pronunciamiento, la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que interpuso recurso de reposición contra la providencia del 23 de noviembre de 2017, objeto de censura en esta tutela, sin embargo, no informó si ese recurso se hallaba en curso o si ya había sido resuelto. 10 Sentencia C-543 de 1992. Por eso, se procedió a obtener información al respecto a través del despacho del

Magistrado ponente de la providencia cuestionada, quien informó que en el “asunto de conciliación prejudicial en el cual son interesados la Superintendencia de Industria y Comercio y el Señor JOSÉ LUIS LONDOÑO FERNÁNDEZ” -expediente 2017-0279900-, el recurso de reposición que interpuso esa Superintendencia está pendiente de resolverse. Hizo llegar, además de una manifestación que él mismo suscribe, informe del Secretario de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal, y el escrito que contiene el recurso de reposición interpuesto11. 4.2.3. Por esto, es claro para la Sala que al estar pendiente por resolverse el recurso de reposición contra la providencia que se ataca en la presente tutela, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, máxime que no se vislumbra por lado alguno la existencia de un perjuicio irremediable que comprometa algún derecho fundamental del actor. 4.3. En consecuencia, se declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ LUIS LONDOÑO FERNÁNDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. 11 Ver fls.100-110. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

AUSENTE CON PERMISO

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero