CE-11001-03-15-000-2018-01209-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / EXIGENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA RAZONABLE EN LA ACCIÓN DE TUTELA / PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A LOS TRES MESES

DE ALTA

[L]a Sala advierte que los argumentos de la tutela son genéricos y no concretan ni explican las razones por las que la decisión judicial cuestionada incurrió en alguno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. En efecto, si bien el demandante mencionó el defecto fáctico, lo cierto es que no indicó cuáles fueron las pruebas que la autoridad judicial valoró indebidamente o dejó de valorar, y se limitó a transcribir jurisprudencia de la Corte Constitucional, que desarrolla y tipifica esa causal específica de procedibilidad. Asimismo, aunque hizo alusión al defecto sustantivo, no indicó cuáles normas desconoció o interpretó indebidamente el tribunal, y si bien transcribió el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, que establece la prescripción de los derechos consagrados en ese estatuto, no indicó por qué, en virtud de esa norma, la prescripción del derecho a los tres meses de alta no debía contabilizarse desde la expedición de la Resolución 01446 del 17 de marzo de 2010, sino de la Resolución 8358 del 29 de septiembre de 2014. Se limitó, pues, el demandante a afirmar que, a la fecha de la presentación de la petición a la entidad, el derecho no había prescrito, argumento que no otorga parámetros a la Sala para analizar si la

decisión cuestionada vulneró los derechos fundamentales invocados, lo que evidencia que la acción de tutela se interpuso simplemente para revivir el debate que ya fue agotado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y para obtener una opinión diversa a la que ya emitió la jurisdicción de lo contencioso administrativo, finalidad para la que es improcedente este medio de protección excepcional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01209-01(AC)

Actor: GREGORIO JOSÉ DÁVILA CABARCAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandante contra la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Gregorio José Dávila Cabarcas, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado 33 Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, con ocasión de las sentencias del 13 de julio de 2017 y

del 1º de marzo de 2018, respectivamente, que declararon la prescripción de los derechos reclamados y, en consecuencia, denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Con fundamento en los hechos relacionados, solicito disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante, lo siguiente. Con el Convencimiento de que lo aquí expuesto se ajusta al ordenamiento contencioso administrativo y, es suficiente para que no se desconozca el derecho puesto en movimiento con la presentación de la demanda, ni se cierre la posibilidad del debate jurisdiccional, porque ésta cumple con los requisitos que ameritan su admisión, comedidamente solicito Tutelar el derecho fundamental de IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, MINIMO VITAL y ordenar se deje sin efectos la sentencia del Juzgado 33 administrativo de oralidad de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, MP JORGE LEON ARANGO FRANCO, dentro el proceso No 2015-00117-01, de fecha 1° de marzo de 2018 y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas sea proferida nuevo auto en donde se protejan los derechos del accionante, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Gregorio José Dávila Cabarcas interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de obtener el pago de los tres meses de alta, más los intereses y la indexación. 2.2. Mediante sentencia del 13 de julio de 2017, el Juzgado 33 Administrativo de Medellín denegó las pretensiones de la demanda, porque si bien el acto demandado estaba viciado de nulidad, porque aplicó indebidamente el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, lo cierto es que el derecho a los tres meses de alta se causó el 13 de octubre de 2007 y prescribió el 14 de enero de 2012, conforme con el artículo 113 ibídem, mientras que el actor elevó la solicitud hasta el 26 de marzo de 2016. 2.3. El demandante apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 1º de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, la confirmó, con fundamento en que el derecho a los tres meses de alta se causó desde el 18 de marzo de 2010, día siguiente a la expedición del acto de reconocimiento de la asignación de retiro y, por ende, conforme con el artículo 106 1 Folios 3-4. del Decreto 1213 de 1990, el derecho prescribió el 18 de marzo de 2014, por lo que, en todo caso, el 26 de marzo de 2016, cuando se radicó la petición, ya había

prescrito.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El demandante alegó que la decisión cuestionada «adolece de defecto fáctico y sustantivo», porque no tuvo en cuenta que el derecho a reclamar los tres meses de alta se hizo exigible cuando se expidió la Resolución 8358 del 29 de septiembre de 2014, que le reconoció la asignación mensual de retiro, por lo que, para la época en que presentó la petición a la entidad, no había operado la prescripción. 3.1.1. Luego, invocó la sentencia C-590 de 2005, dictada por la Corte Constitucional, que estableció los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, conforme con lo establecido en la. Además, invocó la jurisprudencia de esa misma Corporación, relacionada con la configuración del defecto fáctico. 3.1.2. Finalmente, señaló que la Policía Nacional solo le reconoció la asignación 5 años después del retiro, cuando le fue ordenado por sentencia judicial, y que, al no reconocérsele este periodo en la hoja de servicios, se le impidió completar los 17 años de servicio que requería para obtener un 4 % más en el monto de la asignación mensual de retiro.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. La titular del Juzgado 33 Administrativo de Medellín alegó que el demandante fue retirado del servicio, por voluntad de la Dirección General, el 13 de octubre de 2007, y que, mediante Resolución 01446 del 17 de marzo de 2010, se le reconoció la asignación de retiro a partir del 13 de enero de 2008, fecha para

la que habían finalizado los tres meses de alta establecidos en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990. 4.1.1. Precisó que, en principio, el derecho a percibir los tres meses de alta nace precisamente desde el momento del retiro, pero que eso solo es así cuando no existe discusión respecto de la procedencia del reconocimiento de la asignación de retiro al suboficial. Que, cuando el retirado debe acudir a la administración de justicia, el derecho a los tres meses de alta nace en el momento en el que la autoridad judicial declara la existencia del derecho a la asignación de retiro. 4.1.2. Que, de acuerdo con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, a partir de la causación del derecho, el interesado cuenta con un plazo de cuatro años para reclamarlo, so pena de operar la prescripción. Que, en este caso, el actor presentó la petición el 26 de marzo de 2016, fecha para la que ya había prescrito el derecho reclamado. 4.1.3. Que, por tanto, la decisión atacada no incurrió en el defecto endilgado ni vulneró los derechos fundamentales del demandante. 4.2. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela2.

5. Intervención de terceros 2 Folio 35 (reverso). 5.1. El secretario general de la Policía Nacional sostuvo que la entidad no es responsable de la vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues entre sus obligaciones no se encuentra expedir decisiones judiciales, que dictan los jueces, con fundamento en los principios de autonomía e independencia. Por

tanto, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa, por pasiva. 5.1.2. Por otro lado, señaló que si bien el demandante hizo alusión a la aplicación indebida del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, que establece la prescripción de los derechos consagrados en ese estatuto, luego desarrolló la demanda en torno al defecto fáctico, que corresponde a la indebida o falta de valoración probatoria. 5.1.3. Que, en todo caso, el actor fue retirado del escalafón policial mediante Resolución 002846 del 12 de octubre de 2007, momento a partir del que se empezaron a contar los cuatro años para reclamar los tres meses de alta, pero lo cierto es que el demandante elevó la solicitud hasta el 26 de marzo de 2016. 5.1.4. Que, por último, la tutela es improcedente, porque el demandante no agotó todos los medios de defensa ordinarios establecidos en la ley y no se encuentra bajo la amenaza de un perjuicio irremediable. Que, además, la tutela no puede convertirse en un medio de impugnación de las decisiones de los jueces, esto es, no puede emplearse como una tercera instancia, pues eso atentaría contra los principios de independencia y autonomía judicial.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 31 de mayo de 2018, denegó las pretensiones de la tutela. Se refirió al régimen de la asignación de retiro de los suboficiales de la Policía Nacional, establecido en los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004, y concluyó que la

providencia del 1º de marzo de 2018 se ajustó a derecho al concluir que la obligación reclamada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho había prescrito. 6.1.1. Precisó que, en cumplimiento de un fallo de tutela que amparó los derechos al demandante, como mecanismo transitorio, la Policía Nacional dictó la Resolución 01446 del 17 de marzo de 2010, que le reconoció la asignación de retiro a partir del 13 de enero de 20083, cuando finalizaron los tres meses de alta. Y que, a pesar de que el amparo fue concedido como mecanismo transitorio, el actor no interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.1.2. Que, el 17 de junio de 2014, el actor solicitó a la entidad el reconocimiento de la asignación de retiro, pero con fundamento en la sentencia del 28 de febrero de 2013, mediante la que la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró nulos los artículos 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004. Que, en respuesta a esa solicitud, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dictó la Resolución 8358 del 29 de septiembre de 2014, que le reconoció la asignación de retiro de manera definitiva, a partir del 11 de mayo de 2010, esto es, a partir del día siguiente al vencimiento de los dos meses que concedió el juez de tutela para interponer la acción ordinaria. 6.1.3. Que si hubiera cumplido con la obligación de instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la prescripción del derecho a los tres

3 El retiro se produjo el 13 de octubre de 2007. meses de alta se hubiera computado desde el reconocimiento derivado de la decisión judicial, pero que no lo hizo así. Que, por el contrario, si el actor hubiera interpuesto la demanda ordinaria y el fallo hubiera sido adverso a sus intereses, la prescripción del derecho se habría computado desde la sentencia del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de los artículos 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004, y determinó que la asignación de retiro de los suboficiales, cuya situación jurídica no estuviera consolidada, se seguiría reconociendo con 15 años de servicios, por lo que se entendería que desde ese momento tendría derecho a la asignación de retiro y, por contera, a los tres meses de alta. 6.1.4. Que en este caso no se configuró ninguna de las anteriores hipótesis, porque el demandante no presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como se lo ordenó la sentencia de tutela, por lo que no podría aceptarse que el término de prescripción inició con la Resolución 8358 del 29 de septiembre de 2014, que se expidió fue con base en la sentencia del Consejo de Estado. Que, de aceptarse esa posición, se privilegiaría la falta de diligencia del actor, que, en todo caso, gozó de la asignación de retiro desde la expedición de la Resolución 01446 del 17 de marzo de 2010.

7. Impugnación 7.1. El demandante apeló la sentencia del 31 de mayo de 2018. Simplemente reiteró que la prescripción del derecho a los tres meses de alta no debía

computarse desde la Resolución 01446 del 17 de marzo de 2010, que le reconoció la asignación de retiro de manera transitoria, sino desde la Resolución 8358 del 29 de septiembre de 2014, que se la reconoció de forma definitiva.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 4 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Caso concreto 2.1. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si el demandante expuso razonablemente los hechos que generan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 2.1.1. En este caso, señor Gregorio José Dávila Cabarcas alegó que la sentencia del 1º de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, porque no tuvieron en cuenta que el derecho a reclamar los tres meses de alta se hizo

exigible cuando se expidió la Resolución 8358 del 29 de septiembre de 2014, que le reconoció la asignación mensual de retiro de manera definitiva, y no desde la expedición de la Resolución 01446 del 17 de marzo de 2010, que le reconoció la asignación de manera transitoria, en virtud de un fallo de tutela. Sin embargo, la Sala advierte que los argumentos de la tutela son genéricos y no concretan ni explican las razones por las que la decisión judicial cuestionada incurrió en alguno de los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.1.2. En efecto, si bien el demandante mencionó el defecto fáctico7, lo cierto es que no indicó cuáles fueron las pruebas que la autoridad judicial valoró indebidamente o dejó de valorar, y se limitó a transcribir jurisprudencia de la Corte Constitucional, que desarrolla y tipifica esa causal específica de procedibilidad. 6 SU-573 de 2017. 7 Como es sabido, el defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. La sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a

pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». 2.1.3. Asimismo, aunque hizo alusión al defecto sustantivo8, no indicó cuáles normas desconoció o interpretó indebidamente el tribunal, y si bien transcribió el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, que establece la prescripción de los derechos consagrados en ese estatuto, no indicó por qué, en virtud de esa norma, la prescripción del derecho a los tres meses de alta no debía contabilizarse desde la expedición de la Resolución 01446 del 17 de marzo de 2010, sino de la Resolución 8358 del 29 de septiembre de 2014. 2.1.4. Se limitó, pues, el demandante a afirmar que, a la fecha de la presentación de la petición a la entidad, el derecho no había prescrito, argumento que no otorga parámetros a la Sala para analizar si la decisión cuestionada vulneró los derechos fundamentales invocados, lo que evidencia que la acción de tutela se interpuso simplemente para revivir el debate que ya fue agotado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y para obtener una opinión diversa a la

que ya emitió la jurisdicción de lo contencioso administrativo, finalidad para la que es improcedente este medio de protección excepcional. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada, en el entendido de que la tutela se declara improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Gregorio José Dávila Cabarcas, en el entendido de que la tutela se declara improcedente.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, y devolver el expediente en préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 8 La Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando : (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación

sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ