CE-11001-03-15-000-2018-01213-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio / FACTORES A

TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto

de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, siendo este el precedente aplicable al caso en concreto, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) Por su parte, el señor [L.F.R.] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que

como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección C, concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01213-01(AC)

Actor: LUIS FERNANDO ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 26 de julio de 2018, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor Luis Fernando Rojas.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 19 de abril de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Luis Fernando Rojas, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso y a la seguridad social. 1.2. El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-42-054-201600293-01, que revocó la sentencia del 16 de febrero de 2017 del Juzgado 54

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. A título de amparo constitucional solicitó: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos

para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de Segunda Instancia (sic) de fecha 28 de Febrero de 2018 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” – Magistrada Ponente DRA. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ, conforme los argumentos de orden legal presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, en particular la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el REAJUSTE LA PENSIÓN (sic) DE VEJEZ al señor LUIS FERNANDO ROJAS identificado con la

Cédula de Ciudadanía Nº 17.124.769 expedida en Bogotá D.C. y en 1 Folio 1. consecuencia se ORDENE CONFIRMAR Y DEJAR EN FIRME la sentencia de Primera Instancia (sic) de fecha 16 de Febrero de 2017 proferida por el JUZGADO 54 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. que reliquida la pensión jubilación (sic) aplicando el 75% el promedio (sic) mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior al retiro, esto es, del 31 de

Enero de 2004 al 31 de enero de 2005, suma que se pagaría a partir del 31 de enero de 2005 (fecha de reconocimiento pensional) en forma proporcional, con los reajustes pensionales en la ley sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas.”2

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Luis Fernando Rojas laboró al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN por más de 20 años. 2.2. Mediante la Resolución No. 272 de 2005, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones le reconoció pensión de vejez al tutelante a partir del 1º de febrero de 2005. Con posterioridad, en acto administrativo No. GNR 60708 del 2 de marzo de 2015 Colpensiones negó la reliquidación de la mesada pensional solicitada por el actor. 2.3. Inconforme con dicha decisión el señor Luis Fernando Rojas interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primero fue desatado con la Resolución No. GNR 273135 del 6 de septiembre de 2015, en el sentido de ordenar la reliquidación pensional. 2.4. El recurso de apelación fue resuelto en acto administrativo No. VPB 73359 del 4 de diciembre de 2015, por medio del cual se confirmó el contenido de la Resolución GNR 273135 del 6 de septiembre de 2015. 2.5. El señor Luis Fernando Rojas interpuso demanda en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados, así como la liquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, lo anterior, teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.5. Mediante sentencia del 16 de febrero de 2017 el Juzgado 54 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, autoridad judicial que en sentencia del 28 de febrero de 2018 2 Folio 13. revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo cuestionado se encontraba acorde a derecho, a la luz de lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por

el trabajador durante el último año de servicios. Expuso que dicha decisión fue reiterada en la sentencia dictada dentro del radicado 25000-23-42-000-201301541-01. A juicio del actor, las sentencias de la Corte Constitucional que sirvieron de fundamento al Tribunal accionado, no implican un criterio acogido por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo. Así mismo, indicó que se dio una indebida interpretación de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 9 de mayo de 20183, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los magistrados de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés a Colpensiones y al Juzgado 54 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 69 a 76, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones: 4.1.1. Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá4 La referida autoridad judicial, en escrito enviado por correo electrónico el 22 de mayo de 2018 indicó que si bien el despacho profirió sentencia de primera 3 Folios 67 y 68. 4 Folios 77-79. instancia el 16 de febrero de 2017 accediendo a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985 y

teniendo en cuenta los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, también lo es que dicha postura corresponde a la Juez que en su momento era la titular del despacho. Por lo anterior, afirmó que ahora acoge la postura de la Corte Constitucional reiterada en la sentencia SU-230 de 2015. 4.1.2. Colpensiones5 El Director de acciones constitucionales de la entidad solicitó se declarara la improcedencia del amparo solicitado pues a su juicio, la acción no cumple con los supuestos excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra sentencia judicial, sumado a lo cual afirmó que no se configuran las causales especiales, por lo que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor. 4.2. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 26 de julio de 2018, mediante la cual negó el amparo solicitado. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: Expuso la fuerza obligatoria del precedente de la Corte Constitucional y la interpretación que la mencionada Corporación le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la sentencia SU-023 de 2018. 5.5.1. En la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, dado que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y a que se trataba de simples expectativas, no de derechos

adquiridos o expectativas legítimas. 5.5.2. No es posible hablar de confianza legítima, pues el régimen de transición pensional no está previsto para proteger derechos adquiridos sino meras expectativas. En palabras de la Corte, “el régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa”. Por tal razón, no se vulnera la seguridad jurídica ni el principio de confianza legítima por la aplicación del nuevo criterio de interpretación “pues, precisamente, lo que se busca con la implementación de un régimen de transición es beneficiar a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas”. En ese sentido, al no tratarse propiamente de derechos adquiridos ni expectativas legítimas, lo indicado es acoger el último y pacífico 5 Folios 82-85. precedente de nuestro tribunal constitucional, sobre todo si se trata de una interpretación autorizada del artículo 36 de la Ley 100. 5.5.3. Tampoco es posible aplicar el precedente del Consejo de Estado invocando el principio de favorabilidad. Como expuso la Corte en la sentencia SU-023 de 2018, “la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones . A juicio de la Sala, ninguno de los dos eventos se presenta en el caso concreto, primero, porque las normas que se aplican de forma ultractiva en virtud del régimen de transición no están vigentes y, por ende, en estricto sentido no puede predicarse un

conflicto entre dos normas válidas y, segundo, porque el mencionado artículo 36, de todas formas, no tiene varias interpretaciones; tiene una que fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, por la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013… ”. Además, más allá del alcance gramatical de la palabra “monto”, lo cierto es que, como lo afirma la Corte, al analizar los antecedentes legislativos de la Ley 100 de 1993 y la literalidad del inciso 3º del artículo 36 ibídem, puede concluirse que el legislador excluyó del régimen de transición lo relacionado con el IBL. 5.5.4. De otro lado, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia SU-023 de 2018, tampoco es cierto que la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de lugar, per se, al desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma. Al descender al caso en concreto, puso de presente que el Tribunal observó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, advirtió que dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, observó que, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100

para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados. A la misma conclusión arribó de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2015 que prevé expresamente el deber de liquidar las pensiones sobre los factores salariales cotizados –no sobre los devengados-, por lo que a su juicio no es dable la aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

5. Impugnación Con escrito radicado el 10 de agosto de 20186 en la Secretaría General de esta Corporación, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia al considerar que se afectó el monto de la pensión y el régimen de transición ha dejado de ser un beneficio para el pensionado.

Reiteró el criterio expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, máximo órgano de la jurisdicción administrativa. Citó varias sentencias del Consejo de Estado en las cuales se dio aplicación a la decisión antes mencionada. Finalmente solicitó se tuviera en cuenta el proyecto de sentencia que cursa en la Sala Plena de esta Corporación radicado 52001-23-33-2012-00143-01.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 18 de julio de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20037 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos invocados por el señor Luis Fernando Rojas, por incurrir en el desconocimiento del precedente alegado?

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 6 El fallo de primera instancia fue notificado por correo electrónico enviado el 3 de agosto de 2018 a las 5:54 p.m. por lo que la notificación se surtió el 6 del mismo mes y año. 7 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,8 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de

la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.9 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.10 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Caso concreto

En la presente solicitud de amparo la accionante alegó, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C” en la sentencia del 28 de febrero de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, para 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. en su lugar negar las pretensiones, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Por lo anterior, no era procedente dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, que fueron proferidas con posterioridad al momento en el cual se causó su derecho pensional y tratan de supuestos fácticos diferentes. 4.1. Desconocimiento del precedente alegado Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores12, y se hace referencia a la forma cómo las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 4.1.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema13, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera

grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, 12 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que

gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,14 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. 14 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son

hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en

forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”15. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que f