CE-11001-03-15-000-2018-01220-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE

DESIGNA PERITO EN ACCIÓN POPULAR POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La Sala comienza por decir que la parte actora sustenta la demanda en el hecho de que la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas podría llegar a afectar la imparcialidad del perito, en la medida en que sería designado por la Universidad de Caldas, que actúa como parte coadyuvante en el proceso de acción popular. (…) Lo anterior quiere decir que no se advierte un riesgo real de daño que amerite el pronunciamiento del juez de tutela, pues el propio proceso de acción popular prevé mecanismo que permiten controlar la imparcialidad con la que debe rendirse el dictamen pericial. La Sala no desconoce la importancia de la imparcialidad con la que los peritos deben rendir los dictámenes, pero ocurre que en el sub lite el juez de tutela no puede intervenir, pues, se reitera, no se ha hecho efectiva la designación del departamento de biología de la Universidad del Caldas y en el proceso de acción popular existen otros mecanismos para cuestionar la imparcialidad de esa designación. Lo procedente es que la parte actora espere la aceptación de la designación y que agote los mecanismos procedentes para cuestionarla. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente el amparo solicitado por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01220-00(AC)

Actor: CONSTRUCCIONES CFC & ASOCIADOS S.A. Y VÉLEZ URIBE

INGENIERÍA S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS La Sala decide la tutela interpuesta por Construcciones CFC & Asociados S.A. y Vélez Uribe Ingeniería S.A. contra los autos del 15 de diciembre de 2017 y del 5 de marzo de 2018, dictados por el Tribunal Administrativo de Caldas, que designaron al Departamento de Biología de la Universidad de Caldas como perito para acompañar una diligencia de inspección judicial.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, Construcciones CFC & Asociados S.A. y Vélez Uribe Ingeniería S.A. solicitaron la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, pidieron que se revocara «el nombramiento de la UNIVERSIDAD DE CALDAS como perito en el proceso y que en su lugar, nombre una institución que no tenga calidad de parte o coadyuvante, ni tenga relación evidente y con alguna de las partes del proceso ni interés en el resultado»1.

2. Hechos 1 Folio 12 del expediente de tutela.

Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Alfonso Gómez Ramírez, Jorge Hernán Blandón y Omar Vargas López interpusieron demanda de acción popular contra el municipio de Manizales y la Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas), por estimar vulnerados los siguientes derechos colectivos: (i) el goce de un ambiente sano, de

conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; (ii) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; (iii) el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y (iv) la defensa del patrimonio público. Por consiguiente, formularon las siguientes pretensiones: (i) que el Concejo Municipal de Manizales reestructure el plan de ordenamiento territorial, en el sentido de declarar de los terrenos de la hacienda La Aurora son zona de amortiguación ambiental; (ii) que Corpocaldas y el municipio de Manizales suspendan los efectos de licencia de construcción otorgada a las sociedades Construcciones CFC & Asociados S.A. y Vélez Uribe Ingeniería S.A. para el proyecto «Expansión Urbana La Aurora», consistente en la edificación de 2300 unidades habitacionales, y (iii) que Corpocaldas y el municipio de Manizales adelanten ante el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible las gestiones para la recuperación y conservación de la reserva forestal y las cuencas hidrográficas. 2.2. Por auto del 5 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda de acción popular. 2.3. Mediante providencia del 13 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas vinculó al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible como demandado. 2.4. Por auto del 8 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas decretó

una inspección judicial con apoyo de perito, con el fin de constatar si los proyectos urbanísticos adelantados en el sector La Aurora afectan los derechos colectivos invocados como vulnerados. 2.5. El Tribunal Administrativo de Caldas, por auto del 13 de julio de 2016, dispuso que el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial designara a un profesional para que oficiara como perito en la diligencia de inspección judicial. 2.6. Mediante providencia del 26 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas advirtió que el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial no designó perito para la diligencia de inspección judicial y, por ende, ordenó a la Universidad Católica de Manizales que designara un ingeniero ambiental para acompañar dicha diligencia. Además, en tal providencia, el tribunal demandado tuvo como coadyuvante de la parte actora a la Clínica Socio Jurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas. 2.7. Construcciones CFC & Asociados S.A. y Vélez Uribe Ingeniería S.A. interpusieron recurso de reposición contra la providencia del 26 de julio de 2017, en cuanto a la orden dada a la Universidad Católica de Manizales. En concreto, dijeron que la Universidad Católica de Manizales no podía designar perito, toda vez que arrendó el local donde funciona la sala de ventas del proyecto urbanístico que se construye en La Aurora. 2.8. Mediante auto del 15 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas repuso la providencia del 26 de julio de 2017 y, por ende, ordenó que el

Departamento de Biología de la Universidad de Caldas designara a un biólogo para acompañar la inspección judicial decretada en providencia del 8 de julio de 2013. 2.9. Construcciones CFC & Asociados S.A. y Vélez Uribe Ingeniería S.A. interpusieron recurso de reposición contra el auto del 15 de diciembre de 2017. En su criterio, no es procedente la designación de la Universidad de Caldas, toda vez que es coadyuvante de la parte actora en la acción popular. 2.10. El Tribunal Administrativo de Caldas, por auto del 5 de marzo de 2018, resolvió no reponer el auto del 15 de diciembre de 2017, pues si bien fue aceptada la coadyuvancia de la Clínica Socio Jurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas, lo cierto es que ese grupo de estudio no representa legalmente a la Universidad de Caldas.

3. Argumentos de la tutela 3.1. Preliminarmente, la parte demandante explicó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que fueron agotados los recursos previstos en el proceso de acción popular y la demanda fue presentada en un término razonable. 3.2. Los demandantes alegaron que los autos del 15 de diciembre de 2017 y del 5 de marzo de 2018, dictados por el Tribunal Administrativo de Caldas, vulneraron el derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que la Universidad de Caldas no es imparcial para efecto de participar como perito en el proceso de acción popular. Que, en efecto, la Clínica Socio Jurídica de Interés Público de la

Universidad de Caldas interviene en el proceso de acción popular como coadyuvante de la parte actora. Que «la decisión del a quo de confirmar la designación del perito que tenga la calidad de parte o coadyuvante dentro del proceso en que debe actuar, o que tenga interés alguno en el resultado del litigio, es a todas luces una decisión arbitraria y negligente frente a los derechos de los sujetos procesales»2. 3.3. Dijo que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en defecto fáctico, puesto que la decisión de designar como perito a la Universidad de Caldas afecta negativamente la labor probatoria. 3.4. Hizo alusión a la falta de motivación de providencias judiciales, pero no explicó cómo ese defecto se concreta en el sub lite.

4. Trámite procesal Mediante auto del 26 de abril de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas y, en calidad de terceros con interés, al señor Alfonso Gómez Ramírez y a las demás personas que conforman la parte demandante, coadyuvante y demandada en el proceso de acción popular 17001-23-33-000-2012-00137-00.

La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante oficios del 4 de mayo de 2018, enviados por correo electrónico3, notificó a las sociedades demandantes y al Tribunal Administrativo de Caldas4. Por oficios del 10 de mayo de 2018, también enviados por correo electrónico, fueron notificados el Concejo Municipal de Manizales, la Clínica Sociojurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas,

Catalina María Bohórquez Carvajal, Juan David Castaño Álvarez, Olga Clemencia 2 Folio 10 del cuaderno principal. 3 Las direcciones de correo fueron aportadas por el apoderado de los demandantes, mediante oficio obrante a folios 74 y 75 del cuaderno principal. 4 Folios 70 a 72 del cuaderno principal. Urrea Giraldo, Álvaro Gómez Gómez, Adela María Ceballos, la Procuraduría 28 Administrativa Judicial, Juan Gabriel Arango Martínez, Jorge Sánchez Ramírez, la Corporación Jespa, la Alcaldía de Manizales, Corpocaldas, la Personería de Manizales y Enrique Arbeláez Mutis5. El auto admisorio de la demanda de tutela también fue publicado en la página web del Consejo de Estado6.

5. Intervención del Tribunal Administrativo de Caldas (demandado) El tribunal demandado no rindió informe, pese a la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas intervino, pero únicamente para efecto de allegar, en calidad de préstamo, el expediente de acción popular 17001-23-33-000-2012-00137-00.

6. Intervención de terceros con interés 5 Folios 77 a 92 ibídem. 6 Folio 75 ibídem. 6.1. Clínica Socio Jurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas (coadyuvante en el proceso de acción popular) Javier Gonzaga Valencia Hernández, Catalina María Bohórquez Carvajal y Catalina Ceballos García, en calidad de integrantes de la Clínica Socio Jurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas, dijeron que la tutela es prematura,

toda vez que la Universidad de Caldas no ha aceptado la designación realizada en las providencias cuestionadas. Dijeron que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en caso que la Universidad de Caldas acepte la designación, los demandantes pueden ejercer los recursos ordinarios procedentes. Manifestaron que la parte actora ejerce la acción de tutela para dilatar el trámite del proceso de acción popular, puesto que en el proceso ordinario cuentan con mecanismos para cuestionar la designación de la Universidad de Caldas. Que, por ejemplo, la parte actora puede recusar al Departamento de Biología de la Universidad de Caldas o puede cuestionar el peritaje. Explicó que la tutela es improcedente, porque la decisión cuestionada está debidamente sustentada y las sociedades demandantes no demostraron que agotaron todos los recursos previstos en el proceso de acción popular. Adujeron que el asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora no explicó la importancia que tiene la decisión de designar como perito al Departamento de Biología de la Universidad de Caldas. Manifestaron que las sociedades demandantes alegaron defecto fáctico y falta motivación, pero no cuestionaron de manera concreta el estudio que realizó la autoridad demandada para designar como perito al Departamento de Biología de la Universidad de Caldas. Agregaron que, en todo caso, no se advierte mala fe por parte de la Clínica Socio Jurídica de Interés Público de la Universidad de Caldas, puesto que no solicitaron que el dictamen pericial fuera realizado por el Departamento de Biología de la Universidad de Caldas. 6.2. Municipio de Manizales (demandado en el proceso de acción

popular) El apoderado del municipio de Manizales manifestó que se abstenía de pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda de tutela, puesto que dicha entidad territorial no ha vulnerado ningún derecho fundamental. Que el municipio carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no dictó las providencias cuestionadas. 6.3. Juan Gabriel Arango Martínez y Juan David Castaño Álvarez (coadyuvantes en el proceso de acción popular) Los señores Juan Gabriel Arango Martínez y Juan David Castaño Álvarez se opusieron a las pretensiones de la demanda de tutela. Dijeron que hubo exceso ritual manifiesto a favor de las sociedades demandantes, toda vez que el Tribunal Administrativo de Caldas denegó las medidas cautelares de urgencia solicitadas en el proceso de acción popular. Que con esas medidas se buscaba frenar el deterioro ambiental causado por las sociedades actoras. Manifestaron que la negativa de medidas cautelares permitió que las sociedades demandantes arrasaran con bosques, ecosistemas y fuentes de agua. Explicaron que la tutela es improcedente, toda vez que la vulneración de derechos fundamentales no puede sustentarse en un peritaje que no se ha practicado. Que, de hecho, en el proceso de acción popular existen otros mecanismos de defensa para controvertir el peritaje y la idoneidad del perito. 6.4. Tribunal Administrativo de Caldas El secretario del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante oficio del 7 de junio de 2018, aportó, en calidad préstamo, el expediente correspondiente a la acción popular promovida por Alfonso Gómez Ramírez, Jorge Hernán Blandón y Omar

Vargas López.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Caso concreto 2.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, las sociedades Construcciones CFC & Asociados S.A. y Vélez Uribe Ingeniería S.A. cuestionan los autos del 15 de diciembre de 2017 y del 5 de marzo de 2018, dictados por el Tribunal Administrativo de Caldas, que dispusieron que el departamento de biología de la Universidad de Caldas designara a un perito para acompañar una diligencia de inspección judicial. 2.2. La Sala comienza por decir que la parte actora sustenta la demanda en el hecho de que la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas podría llegar a afectar la imparcialidad del perito, en la medida en que sería designado por la Universidad de Caldas, que actúa como parte coadyuvante en el proceso de

acción popular. Eso, según la demandante, vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia porque el dictamen que dicte el perito se anticipa parcializado. 2.3. Frente al tema, la Sala debe decir que ese argumento está estructurado bajo el supuesto de que el departamento de la Universidad de Caldas designe a una un 9 SU-573 de 2017. perito del departamento de biología, hecho que, según se advierte del proceso de acción popular, aún no ha ocurrido. Es decir, no se ha concretado el hecho que la parte actora estima que podría vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia. 2.4. De todos modos, conviene precisar que, en cuanto a la prueba pericial, el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 472 de 1998 señala que los peritos deben manifestar si estiman estar incursos en causal del impedimento, so pena de las sanciones previstas en el parágrafo 2, a saber: (i) ordenar el retiro del registro público de peritos para acciones populares y de grupo; (ii) decretar la inhabilidad para contratar con el Estado durante cinco (5) años, y (iii) ordenar la investigación disciplinaria y/o penal correspondiente. Por su parte, el artículo 235 del Código General del Proceso prevé que el perito debe desempeñar su labor con objetividad e imparcialidad y que deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Asimismo, esa norma señala que «Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces ».

2.5. Es más, si la Universidad de Caldas llegare a designar un perito del departamento de biología, debe tenerse en cuenta que el artículo 226 del Código General del Proceso exige al perito que manifieste bajo juramento que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. Adicionalmente, el artículo 228 permite citar al perito para que en audiencia tanto el juez como las partes lo interroguen, bajo la gravedad de juramento, sobre su idoneidad, la imparcialidad y el contenido del dictamen. Incluso, el artículo 219 de la Ley 1437 de 2011 establece la posibilidad de tachar el dictamen pericial. 2.6. Fuera de lo anterior, el artículo 235 del Código General del Proceso también establece que el juez apreciará el cumplimiento de los deberes de imparcialidad y objetividad de conformidad con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente la credibilidad. 2.7. Lo anterior quiere decir que no se advierte un riesgo real de daño que amerite el pronunciamiento del juez de tutela, pues el propio proceso de acción popular prevé mecanismo que permiten controlar la imparcialidad con la que debe rendirse el dictamen pericial. La Sala no desconoce la importancia de la imparcialidad con la que los peritos deben rendir los dictámenes, pero ocurre que en el sub lite el juez de tutela no puede intervenir, pues, se reitera, no se ha hecho efectiva la designación del departamento de biología de la Universidad del Caldas y en el proceso de acción popular existen otros mecanismos para cuestionar la

imparcialidad de esa designación. Lo procedente es que la parte actora espere la aceptación de la designación y que agote los mecanismos procedentes para cuestionarla. 2.8. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente el amparo solicitado por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la tutela interpuesta por Construcciones CFC & Asociados S.A. y Vélez Uribe Ingeniería S.A., por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ