CE-11001-03-15-000-2018-01223-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial En el caso concreto no se cumple con el requisito de inmediatez, considerando que la sentencia de segunda instancia –que cuestiona la parte actora y que supuestamente generó el agravio del derecho fundamental cuyo amparo pretende–, fue proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de julio de 2017, notificada por edicto fijado el 28 de julio y desfijado el 1 de agosto de 2017; y la acción de tutela fue radicada el 20 de abril de 2018. Significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron ocho meses y dieciocho días. Así las cosas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al requisito de inmediatez y el término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de febrero de 2007, exp. T-123, M.P. Álvaro Tafur

Galvis. Acerca de los criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 30 de abril de 2015, exp. T-246, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez (E) y sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares Cantillo. En cuanto a que se ha establecido el término de seis meses como plazo razonable para instaurar la acción de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2016, exp. T-031, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01223-00(AC)

Actor: ALIRIO OLAYA ARROYAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Alirio Olaya Arroyave, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

El 20 de abril de 20181, actuando a través de apoderado, el señor ALIRIO OLAYA ARROYAVE instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- DEJAR sin ningún efecto jurídico la sentencia de segunda instancia de fecha 14 de Julio de 2017 signada bajo el No. 169 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sala Mixta con ponencia de la Dra. LUZ STELLA ALVARADO OROZCO, por medio de la cual se REVOCA la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali de fecha Abril 30 de 2014, dentro de proceso radicado bajo el (sic) No. 76-001-33-31-013-2011-00410-01, donde es demandante el Municipio de Palmira demandado ALIRIO OLAYA ARROYAVE. 2.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a esa Sala Mixta proferir una nueva sentencia de segunda instancia atendiendo las consideraciones aquí vertidas o esbozadas y conforme a la Constitución y a la ley”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Alirio Olaya Arroyave nació el 20 de julio de 1955. Laboró en el Municipio de Palmira como empleado público 23 años 6 meses 25 días, así: del 27 de julio de 1977 al 11 de junio de 1990, como Jefe de Sección Técnica de la Secretaría de Tránsito; y del 16 de marzo de 1995 al 13 de julio de 2005, como

Jefe de la Sección Técnica u Operativa Municipal -Profesional Especializado Grado 02-. 2.2. Cumplió 50 años de edad en el 2005. Mediante el Decreto 281 del 6 de octubre de 2005 el Municipio de Palmira le reconoció pensión de jubilación extralegal por reunir para esa fecha los requisitos establecidos en la Convención Colectiva vigente, esto es, 20 años de servicio continuos o discontinuos y 50 años de edad. 2.3. El Municipio de Palmira presentó acción de lesividad, de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarase la nulidad del Decreto 281 del 6 de octubre de 2005, toda vez que al ser empleado público no podía beneficiarse de convenciones colectivas, sumado a que esa pensión extralegal no quedó convalidada en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por haber adquirido el derecho con posterioridad al 30 de junio de 1997. Adicionalmente, tendría derecho, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad. Lo que deberá hacer el ISS, donde se hallaba afiliado. 1 Ver fl.1. 2.4. En primera instancia conoció de ese proceso el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali, que mediante sentencia del 30 de abril de 2014 declaró la nulidad parcial del Decreto 281 del 6 de octubre de 2005, al

establecer que la pensión reconocida por el Municipio con sustento en la convención no quedó cubierta por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pero, ordenó al ente territorial reliquidarle la pensión a partir del 20 de julio de 2010, fecha en la cual adquirió el estatus al cumplir 55 años de edad, a la luz del art.1º de la Ley 33 de 1985. 2.5. La decisión del Juzgado fue apelada por el señor Alirio Olaya Arroyave, con el propósito que se revocara. Alegando que debió haberse declarado la excepción inepta demanda por no cumplirse con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos de la acción entablada por el Municipio. 2.6. Mediante sentencia del 14 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión apelada y declaró la nulidad total del acto demandado. Determinó, al igual que el Juzgado, que el señor Olaya no tenía derecho a gozar de la pensión que le fue reconocida, toda vez que no cumplió los requisitos de la convención colectiva de trabajo antes del 30 de junio de 1997, motivo por el cual no resultó cobijado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Establecido lo anterior, dijo que el debate se circunscribía a determinar la legalidad del acto que reconoció la pensión extralegal al señor Olaya, y no a determinar su derecho pensional de vejez, por lo que devenía incoherente la orden del Juez de primera instancia, de ordenar al Municipio que reliquidara o

adecuara la pensión extralegal a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, argumenta el actor que el Tribunal al revocar en su integridad la decisión del Juzgado vulneró el derecho fundamental cuyo amparo invoca, porque al ser apelante único, el Tribunal desconoció el principio constitucional de la non reformatio in pejus regulado en el artículo 31 Superior, y un precedente de la Corte Constitucional que, afirma, resolvió un caso similar al suyo2.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 26 de abril de 2018 la admitió y ordenó vincular, como terceros con interés, al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Cali o quien haga sus veces y al Municipio de Palmira, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.13). 4.2. El Municipio de Palmira-Valle (fls.21-22) se pronunció por medio del Subsecretario Gestión de Talento Humano de la Secretaría de Desarrollo Institucional. Indicó que ese Municipio no ha vulnerado ningún derecho del actor, y agregó: Que la providencia judicial censurada se ajusta a derecho, pues resultó evidente y probado que el señor Olaya no tenía derecho a pensión en los términos de la convención colectiva de trabajo, no solo por ser empleado público sino que la 2 Adjuntó en cuaderno anexo acopia de sentencia T-393 de 2017 y de fallo de tutela del 1º de

marzo de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. misma no quedó amparada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Que no se desconoce la non reformatio in pejus porque el Consejo de Estado en sentencia del 1º de febrero de 2007, que citó el Tribunal en la providencia cuestionada, dijo que en casos como el del señor Olaya, donde es evidente que el acto administrativo contraría el orden constitucional y legal, no es posible convalidar ese tipo de situaciones. 4.3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls.30-34) rindió informe a través de la Magistrada ponente de la providencia cuestionada. Expuso que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 201100410-01, el objeto era únicamente analizar la legalidad del acto administrativo por el cual el Municipio de Palmira había reconocido en el año 2005 pensión de jubilación con base en una norma local. Dijo que en su decisión, el Tribunal estableció que conforme a la normatividad vigente y las sub reglas jurisprudenciales era viable predicar legalidad de pensiones como la otorgada al actor, siempre y cuando hubiera configurado los requisitos de edad y tiempo establecido en disposiciones locales antes del 30 de junio de 1997, y en el caso concreto, se estableció que el señor Olaya -en su condición de empleado públicono cumplió con los requisitos antes de esa fecha, razón por la que debía declararse la nulidad total del Decreto 281 del 6 de octubre

de 2005. Que, pese a ser el actor apelante único, no puede considerarse la decisión de declarar la nulidad total del acto demandado, como un desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, “dado que convalidar la actuación del a-quo que reconoció su calidad de beneficiario de la prestación extralegal implicaría establecer a un error como “una situación creadora de derechos”, conforme el precedente establecido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional”, que han dicho que en materia de pensiones, en aras de proteger el interés general por el quebrantamiento del orden jurídico, es posible ceder a dicho principio. (Transcribió apartes del fallo censurado, en el cual se citó sentencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema). Anotó que resulta claro que en su decisión el Tribunal no vulneró el derecho al debido proceso del accionante, toda vez que se fundamentó en la comprobación de una situación jurídica a través del análisis de los medios de prueba aportados al proceso, que permitió inferir su falta de titularidad del derecho pensional. Por eso, dijo que la tutela no está llamada a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se

interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Pretende el accionante se deje sin efectos la sentencia del 14 de julio de 20175, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 76-001-3331-701-2011-00410-01, porque supuestamente incurrió en defecto por violación directa de la constitución, al desconocer el principio de la non reformatio in pejus, y desconocer precedente.

Sin embargo, advierte la Sala que en este asunto no se no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto.

3.2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el caso concreto. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la

Constitución. 5 Copia de esta sentencia aparece a fls. 297-311 de la copia del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada por edicto 546 fijado el 28 de julio y desfijado el 1 de agosto de 2017 (fls.313-314 ídem) derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional6 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el

uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 7 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar8, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 2016, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este

análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”. 6 Sentencia T123 de 2007. 7 Ibídem. 8 Ver al respecto, sentencias SU 391 de 2016, T-246 de 2015, T-594 de 2008, T-158 de 2006, T-1110 de 2005 y SU-961 de 1999. Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Esta regla general, armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha admitido dicho término. En este sentido, la sentencia T-031 de 2016 expresó que “como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante. En esas hipótesis,

por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable”. En síntesis, el término para interponer la tutela contra providencia judicial, por regla general, es de 6 meses contados desde la notificación de la providencia contra la cual se dirige la acción constitucional. Sin embargo, la condición de la inmediatez, supone que deban analizarse las circunstancias particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo (art. 86, CN). 3.3. En el caso concreto no se cumple con el requisito de inmediatez, considerando que la sentencia de segunda instancia –que cuestiona la parte actora y que supuestamente generó el agravio del derecho fundamental cuyo amparo pretende–, fue proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de julio de 2017, notificada por edicto fijado el 28 de julio y desfijado el 1º de agosto de 201710; y la acción de tutela fue radicada el 20 de abril de 2018 (fl.1). Significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron ocho meses y dieciocho días. Así las cosas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad de la accionante para haberla

presentado luego de transcurrido ese término. Además, la situación del actor no se enmarca en alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, referidos en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 9 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C

P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Ver fls.313-314 de la copia del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sumado a que no se trata de una persona de la tercera edad11, toda vez que el 20 de julio del presente año cumplirá 63 años de edad12, y esa situación, en sí misma, no le impedía -si estimaba que era tan evidente e inminente la vulneración de su derecho-, haber presentado oportunamente la presente acción. 3.4. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir el requisito de inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor ALIRIO OLAYA ARROYAVE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

AUSENTE CON PERMISO

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 11 Con relación a quién se considera persona de la tercera edad se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-844 de 2014, T-045 de 2015 y T-339 de 2017. 12 Nació el 20 de julio de 1955 (fl.60 expediente proceso ordinario).

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero