CE-11001-03-15-000-2018-01223-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - inexistencia La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión que el accionante pretende atacar fue proferida el 14 de julio de 2017, notificada por edicto desfijado el 28 de julio de la misma anualidad, quedando en firme el 3 de agosto de 2017, mientras la solicitud de amparo fue radicada el 20 de abril de 2018. (…). [R]esulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término de más de 8 meses y 17 días, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. (…) Para la Sala (…) la tardanza en la instauración la acción de amparo no puede ser justificada a partir de la periodicidad de las mesadas pensionales, en tanto, no es una situación que le impidiera, desde la ejecutoria de la providencia acusada, oponerse a la presunta vulneración de sus derechos. En cuanto a la norma del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo referida por el actor y que establece la posibilidad de demandar en cualquier tiempo los actos administrativos relativos a prestaciones periódicas, debe precisarse que esta disposición es aplicable a algunos medios de control

ordinarios, cuya naturaleza difiere de forma total con el requisito de inmediatez, que se predica del ejercicio de las acciones de tutela, por lo que no deben confundirse ambas exigencias. Respecto a la fecha que se toma en cuenta para decidir la oportunidad de la acción, (…) correspondiente a la ejecutoria de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual, es el 3 de agosto de 2017. (…) [D]ebe resaltarse que el cuestionamiento expuesto por el actor (…) no fue dirigido contra dicho acto de ejecución sino (…) contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle. De modo que la inmediatez no puede ser contabilizada a partir de la actuación a que hace referencia la parte accionante, ya que tratándose de tutela contra providencia judicial es la firmeza de la decisión atacada la que permite tener como cierto el hecho posiblemente causante de la presunta vulneración que se alega. Así mismo, la Sala observa que el accionante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional y esta Corporación han acogido y según las cuales la tutela será procedente (…). Entonces, no resulta admisible el hecho de haber dejado transcurrir más de ocho meses desde la ejecutoria de la providencia que se ataca, hasta la interposición de la solicitud, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el plazo razonable para la interposición de la acción de tutela, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 22 e febrero de 2009,

exp. 11001-03-15-000-2008-01018-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Relativo a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la reiteración jurisprudencial sobre procedencia excepcional, requisitos generales y especiales de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de mayo de dos 2015, exp. T-253, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01223-01 (AC)

Actor: ALIRIO OLAYA ARROYAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Alirio Olaya Arroyave mediante apoderado contra la providencia del 31 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de

tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Alirio Olaya Arroyave por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela radicada el 20 de abril de 2018 contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: «1. DEJAR sin ningún efecto jurídico la sentencia de segunda instancia de fecha 14 de julio de 2017 signada bajo el No. 166 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sala Mixta con ponencia de la Dra. LUZ STELLA ALVARADO OROZCO, por medio de la cual se REVOCA la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali de fecha Abril 30 de 2014, dentro del proceso radicado bajo el No. 76-001-33-31-013-2011-00410-01, donde es demandante el Municipio de Palmira demandado ALIRIO OLAYA

ARROYAVE.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a esa Sala Mixta proferir una nueva sentencia de segunda instancia atendiendo las consideraciones aquí vertidas o esbozadas y conforme a la Constitución y a la Ley.»

2. Hechos La solicitud se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El señor Olaya Arroyave mediante apoderado manifestó que el municipio de Palmira interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su

contra, para que se declarase la nulidad del Decreto 281 del 6 de octubre de 2005, expedido por el Alcalde del mencionado municipio, en el cual se le reconoció jubilación vitalicia extralegal a partir del 1º de octubre de 2005. Indicó que dicho proceso correspondió al Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Cali, bajo radicado No. 76001-33-31-013-2011-00410-00, el cual atendiendo la norma de la descongestión judicial remitió al Juzgado 6º Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali, que mediante fallo de 30 de abril de 2014, declaró la nulidad parcial del Decreto 281 de 6 de octubre de 2005 y ordenó reliquidar la prestación por jubilación a partir del 20 de julio de 2010, fecha en la cual el señor Olaya Arroyave adquiría el estatus de jubilado conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Expresó que dicho fallo fue apelado por el demandado y el recurso concedido por el juzgado 1º Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali a través de auto de 20 de noviembre de 2014, distinguido con el número 998, como apelante único ya que el municipio de Palmira no recurrió dicha sentencia. Destacó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 14 de julio de 2017, revocó la sentencia de primera instancia proferida por Juzgado 6º Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali y declaró la nulidad total del Decreto de 6 de octubre de 2005, ordenando

además, que no había lugar a devolver lo recibido de buena fe por parte del señor Olaya Arroyave por concepto de las mesadas pensionales a partir de la fecha de reconocimiento de dicha prestación por jubilación.

3. Sustento de la vulneración Sostuvo que el tribunal accionado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, ya que no tuvo en cuenta que como apelante único no podía ser agravado en segunda instancia a riesgo de vulnerar el debido proceso de la parte inconforme, por cuanto se desconocería el principio de no reformatio in pejus ya que quien interpone un recurso lo hace respecto de lo desfavorable.

4. Trámite de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante auto del 26 de abril de 2018, admitió la solicitud y ordenó notificar al demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al juzgado 6º Administrativo de Descongestión de Cali o a quien haga sus veces y al municipio de Palmira, como terceros con interés en las resultas del proceso.

De igual manera dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1.

5. Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca La Magistrada ponente manifestó que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2011-00410-01, el objeto era únicamente analizar la legalidad del acto administrativo por el cual el municipio de Palmira había reconocido en el año 2005 pensión de jubilación con base en una norma local.

Expresó que la decisión tomada por el tribunal, estableció que conforme a la normatividad vigente y a las subreglas jurisprudenciales, era viable predicar sobre

la legalidad de pensiones como las otorgadas con base en disposiciones municipales o departamentales, siempre y cuando el titular del derecho pensional hubiera configurado los requisitos de edad y tiempo de servicio, determinados en dichas disposiciones territoriales, hasta antes del 30 de junio de 1997. Enfatizó que en el caso concreto del señor Alirio Olaya Arroyave, se estableció que en su condición de empleado público no cumplió con los requisitos instaurados en la norma convencional antes del 30 de junio de 1997, razón por la cual debía declararse la nulidad total del Decreto 281 del 6 de octubre de 2005. Puntualizó que pese a ser el actor apelante único, no puede considerarse la decisión de declarar la nulidad total del acto demandado, como un desconocimiento del principio non reformatio un pejus, “dado que convalidar la actuación del a quo que reconoció la calidad de beneficiario de la prestación extralegal implicaría establecer un error como una situación creadora de derechos conforme el precedente establecido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional”, que han dicho que en materia de pensiones, en aras de proteger el interés general por el quebrantamiento del orden jurídico, es posible ceder a dicho principio. Indicó que el Tribunal no vulneró el derecho al debido proceso del actor, toda vez que fundamentó su decisión en la comprobación de una situación jurídica a través del análisis de los medios de prueba aportados al proceso, la cual les permitió inferir la falta de titularidad del derecho pensional2. 5.2. Municipio de Palmira - Valle El Subsecretario de Gestión de Talento Humano de la Secretaría de Desarrollo

Institucional del municipio de Palmira afirmó que al accionante no se le ha vulnerado derecho alguno, por cuanto la providencia judicial se ajusta a derecho. 1 Folio 13 vuelto 2 Folios 30 a 34 Estimó evidente y probado que la jubilación reconocida a favor del señor Olaya Arroyave a través de la Resolución No. 281 de octubre 6 de 2005, nació viciada ya que se otorgó sin existir una fuente legal válida que sustentase su reconocimiento, razón por la cual resulta ilógico acudir ahora a la tutela luego de haberse agotado todo el debate jurídico sobre este aspecto y aducir la presunta vulneración del principio de la non reformatio un pejus, para seguir beneficiándose de algo que no se le podía reconocer3. Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en providencia del 31 de mayo de 2018, declaró improcedente el amparo solicitado, por no cumplir con el requisito de inmediatez.

Como sustento de esta decisión, expresó en resumen lo siguiente: « (…) En el caso concreto no se cumple con el requisito de inmediatez, considerando que la sentencia de segunda instancia –que cuestiona la parte actora y que supuestamente generó el agravio del derecho fundamental cuyo amparo pretende-, fue proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de julio de 2017, notificada por edicto fijado el 28 de julio y desfijado el 1º de agosto de 2017; y la acción de tutela fue radicada el 20 de

abril de 2018. Significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron ocho meses y dieciocho días. Así las cosas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales.»

7. La impugnación El accionante a través de apoderado presentó impugnación contra la providencia del 31 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de tutela, manifestando que la vulneración de sus derechos fundamentales es permanente en el tiempo, dado que el acto administrativo declarado nulo por la autoridad accionada corresponde a un acto que reconoce una prestación periódica. 3 Folios 21 a 22 vuelto Alegó que el artículo 164 del C.P.A.C.A., indica que se pueden demandar en cualquier tiempo los actos administrativos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, por lo tanto, frente a esta clase de actos, no existe término de caducidad para demandarlos y mucho menos se puede predicar el principio de inmediatez Manifestó que la Sección Cuarta de esta Corporación no tuvo en cuenta que el municipio de Palmira a través de la Resolución número 892 de 19 de diciembre de 2017, dio cumplimiento a la orden judicial cuestionada y suspendió definitivamente el pago de la mesada por jubilación que percibía el señor Olaya Arroyave a partir del mes de enero de 2018, razón por la cual consideró que es a partir de este acto

que se le causa el perjuicio de que es objeto la acción constitucional. Por lo anterior, requirió revocar el fallo de primera instancia para en su lugar amparar el derecho fundamental que consideró cercenado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación de la providencia del 31 de mayo de 2018, presentada por el apoderado del accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, con base en los argumentos de impugnación del actor.

Para el efecto, en primer lugar habrá que determinarse si en este evento se cumplió con el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 2012,4 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia5.

4Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora:

Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto. 3.1 Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable6, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo. El lapso de 6 meses es razonable para ejercer la tutela, lo cual no implica un

término de caducidad que limite el ejercicio de dicha acción. La inmediatez es más bien un requisito que busca que esta solicitud de amparo se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales, lo anterior en consideración a que la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos. La finalidad de la tutela como vía judicial es la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo tanto la autoridad judicial está obligada a tomar en cuenta el tiempo que transcurre entre el hecho generador de la violación de los derechos presuntamente transgredidos y la solicitud de amparo, lo anterior en virtud a que un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la medida que se reclama no se requiere con prontitud.

4. Caso concreto El actor pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado con la sentencia del 14 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la providencia del 30 de abril de 2014, que declaró la nulidad parcial del Decreto 281 del 6 de octubre de 2005, para en su lugar anular totalmente dicho acto administrativo que le reconoció al señor Olaya Arroyave el goce de la pensión, toda vez que no cumplió los requisitos para acceder a ella. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio

adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión que el accionante pretende atacar fue proferida el 14 de julio de 2017, notificada por edicto desfijado el 28 de julio de la misma anualidad, quedando en firme el 3 de agosto de 2017, mientras la solicitud de amparo fue radicada el 20 de abril de 2018. Así las cosas, resulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término de más de 8 meses y 17 días, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Para justificar la presentación tardía de la acción, el accionante adujo que se pueden demandar en cualquier tiempo los actos administrativos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, por lo cual, frente a esta clase de actos no existe término de caducidad para demandar y mucho menos se puede predicar el principio de inmediatez. Señaló que hasta el 19 de diciembre de 2017, el municipio de Palmira a través de la Resolución número 892 dio cumplimiento a la orden judicial cuestionada y suspendió definitivamente el pago de la mesada que percibía el señor Olaya Arroyave a partir del mes de enero de 2018, razón por lo que es a partir de este acto que se le causa el perjuicio objeto la acción constitucional y se debe contar la inmediatez. Para la Sala no son de recibo tales argumentos, en razón a que la tardanza en la instauración la acción de amparo no puede ser justificada a partir de la periodicidad de las mesadas pensionales, en tanto, no es una situación que le

impidiera, desde la ejecutoria de la providencia acusada, oponerse a la presunta vulneración de sus derechos. En cuanto a la norma del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo referida por el actor y que establece la posibilidad de demandar en cualquier tiempo los actos administrativos relativos a prestaciones periódicas, debe precisarse que esta disposición es aplicable a algunos medios de control ordinarios, cuya naturaleza difiere de forma total con el requisito de inmediatez, que se predica del ejercicio de las acciones de tutela, por lo que no deben confundirse ambas exigencias. Respecto a la fecha que se toma en cuenta para decidir la oportunidad de la acción, no es la que erróneamente aduce el actor en la cual el municipio de Palmira profiere la resolución de cumplimiento de la orden judicial impartida, sino aquella correspondiente a la ejecutoria de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual, es el 3 de agosto de 2017. En este sentido, debe resaltarse que el cuestionamiento expuesto por el actor en la tutela no fue dirigido contra dicho acto de ejecución sino específicamente contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle. De modo que la inmediatez no puede ser contabilizada a partir de la actuación a que hace referencia la parte accionante, ya que tratándose de tutela contra providencia judicial es la firmeza de la decisión atacada la que permite tener como cierto el hecho posiblemente causante de la presunta vulneración que se alega. Así mismo, la Sala observa que el accionante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional y esta Corporación han acogido y según

las cuales la tutela será procedente «cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual7». Entonces, no resulta admisible el hecho de haber dejado transcurrir más de ocho meses desde la ejecutoria de la providencia que se ataca, hasta la interposición de la solicitud, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. En consideración a lo anterior, acoge la Sala la posición asumida por la Sección Cuarta en virtud de la cual el tiempo que dejó pasar el actor para alegar la presunta vulneración de sus derechos no acredita el requisito de inmediatez y, por tanto, hace improcedente la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, FALLA PRIMERO.- Confírmase la providencia impugnada, esto es, la sentencia de 31 de mayo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 7 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010, y más recientemente T-253 de 2015. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero