CE-11001-03-15-000-2018-01227-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Acreditación de los elementos normativos para acceder a la repetición / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Las pruebas se analizaron conforme la sana crítica / OMISIÓN INEXCUSABLE EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES – Dictaminó una patología incorrecta sin exámenes médicos / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración La demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar, por incurrir, presuntamente, en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de enero de 2018, que resolvió, en segunda instancia, la acción de repetición interpuesta en su contra. (…) En criterio de la Sala, la sentencia del tribunal no incurrió en los defectos alegados. En efecto, no se configura el defecto sustantivo porque la autoridad judicial demandada analizó la acreditación de los elementos necesarios para acceder a la repetición y concluyó que, conforme con la normativa aplicable, es decir, la Ley 678 de 2001, se encontraban debidamente acreditados para acceder a la repetición. No se configura el aludido defecto fáctico porque el análisis del tribunal se hizo sobre las pruebas allegadas en aplicación del principio de la sana crítica, que demostraron que la conducta de la [tutelante] fue gravemente culposa por la

inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones, al no ejercer en debida forma la lex artis en el diagnóstico y tratamiento que requería la señora [E.V.], pues dictaminó una patología que no correspondía sin ordenar la práctica de exámenes médicos que le hubieran permitido tomar la decisión correcta . Finalmente, como se vio, la decisión del tribunal se sustentó en el precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con las acciones de repetición y, por tanto, no se configura el desconocimiento del precedente judicial que alega la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01227-01(AC)

Actor: ALBA MERCEDES LONDOÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la impugnación presentada por la señora Alba Mercedes Londoño contra la sentencia del 28 de mayo de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado por la actora.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Alba Mercedes Londoño, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

CESAR por haber incurrido EN EL DEFECTO FÁCTICO, SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL, en la providencia que dicto (sic) en SEGUNDA INSTANCIA, dentro del proceso del Medio de Control-REPETICIÓN con número de radicación No. 20-001-33-33-0022013-00455-01, de la EMPRESA COLOMBINA DE PETRÓLEO ‘ECOPETROL’, contra LA Dra. ALBA MERCEDES LONDOÑO, Médico Especialista en Ginecología en su calidad de demandada, solicito se acceda a las siguientes: (…)

3. Como consecuencia de los derechos tutelados, se ordene el levantamiento de la ejecutoria y fuerza de cosa juzgada de la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del cesar, proferida el pasado 25 de Enero de 2018.

4. Ordenar por consiguiente que se adopten las medidas necesarias para volver a pronunciarse en el presente asunto declarando improcedente la Acción de repetición por no haberse demostrado dentro del proceso de Reparación Directa los elementos de carácter objetivo, indispensables para la prosperidad de la acción de repetición.

5. En caso contrario y en el evento que la alzada encuentre probada la culpa y el dolo de la galeno, Dra ALBA MERCEDES LONDOÑO TORRES, vincúlese a la Asociación Colombiana de Anestesiología y Reanimación S.C.A.R.E. – FEPASDES, para que esta REINTEGRE el valor que pago

(sic) ECOPEROL a favor de EYRALI VERGEL RINCÓN Y OTROS, en

virtud de la condena judicial impuesta en primera y segunda instancia. (…).”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La Empresa Colombiana de Petróleos (en adelante Ecopetrol) interpuso demanda de repetición en contra de la señora Alba Mercedes Londoño y la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación S.C.A.R.E – FEPASDE, con el fin de obtener el pago de la condena que le fue impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar en la acción de reparación directa que ejerció la señora

Eyrali Vergél Rincón. El Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, en sentencia del 24 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que no se acreditó la responsabilidad subjetiva de la señora Alba Mercedes Londoño. El Tribunal Administrativo del Cesar, en fallo del 25 de enero de 2018, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Ecopetrol. 1 Folio 12 del expediente de tutela.

3. Argumentos de la tutela La actora estima que la sentencia proferida por el tribunal incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de

Estado. Dice que se desconoce el precedente judicial relacionado con cobertura por parte de las aseguradoras en el pago de condenas impuestas por decisiones judiciales en las que se ha precisado que “(…) no es aceptable que las aseguradoras quienes ejercen un poder dominante con sus afiliados nieguen la cobertura el pago (sic) de la prima por pago extemporáneo.”

Adujo que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que “(…) no cualquier error de juicio, no cualquier equivocación, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir la responsabilidad, y es necesario comprobar la gravedad de la falla en la conducta.”2 Dijo que en las decisiones de reparación directa no se le endilgó la culpa o el dolo a la actora, elemento esencial la acción de repetición y añadió que, de acuerdo con la historia clínica que obra en el proceso de reparación directa, se puede evidenciar que la actuación de la actora fue diligente, oportuna y eficaz.

4. Intervenciones Tribunal Administrativo del Cesar La Presidente del Tribunal administrativo del Cesar solicitó que se negara el amparo invocado por la actora y manifestó que en la decisión judicial atacada se hizo precisión a la evolución, naturaleza y requisitos de la acción de repetición y se indicó que el dolo y la culpa constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que resulte viable, si se tiene en cuenta que lo valorado es el comportamiento de un funcionario, servidor público o agente estatal.

Que, una vez probados los elementos de condena a cargo de la entidad pública, el pago por parte de la administración y la calidad de agente estatal, analizó la conducta de la actora y encontró, luego del análisis del material probatorio allegado y de las sentencias de la acción de reparación directa, que fue culposa por la inexcusable omisión en el ejercicio de las funciones, porque diagnosticó una patología equivocada a la señora Eyrali Vergel, sin ningún tipo de examen o

ecografía que le permitiera dar esa certeza. En cuanto a la inconformidad de la actora de acceder a la solicitud de pago por parte de S.C.A.R.E FEPASDE dijo que no había lugar de acceder a esa pretensión porque la actora no cumplía los requisitos fijados en el reglamento de esa corporación para acceder a los auxilios o beneficios del fondo, en especial, estar a paz y salvo por concepto de aportes al Fondo Especial. Ecopetrol El apoderado de Ecopetrol solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque la actora tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión para cuestionar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar. 2 Se refirió al proceso con radicado 41001233100020060041301 Dijo que el debate probatorio sobre la conducta de la actora se dio en el marco del proceso de reparación directa en el que se comprobó que actuó con culpa grave por negligente y que motivó la declaratoria de responsabilidad del Estado.

S.C.A.R.E.

La apoderada de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación solicitó que se negara el amparo invocado por la actora y precisó, concretamente, que esa sociedad no está obligada a reembolsar el valor de la condena impuesta porque, de acuerdo con sus estatutos, la señora Alba Mercedes Londoño no tiene la calidad de socio activo.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 5 de julio de 2018, negó el amparo solicitado.

En cuanto al desconocimiento del precedente judicial dijo que la actora no citó que

decisión, presuntamente, se había desconocido por parte del Tribunal Administrativo del Cesar Que, por el contrario, de la revisión de la sentencia cuestionada se podía apreciar que la decisión se sustentó en los lineamientos que, sobre la acción de repetición, ha fijado la Corte Constitucional y la Sección Tercera del Consejo de Estado. En cuanto a la exoneración de responsabilidad de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación por ausencia de cobertura dijo que se trataba de un asunto dijo que el tribunal argumentó las razones de la decisión de manera suficiente y adecuada. La sentencia cuestionada dijo claramente que como no se trataba de un contrato de seguro en los términos de la legislación comercial, no era posible la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Dijo que dicha inconformidad estaba relacionada con un asunto de carácter económico y que, por ende, no era susceptible de ser resuelto vía acción de tutela. Por lo anterior concluyó que la decisión judicial cuestionada se dictó de manera razonada y razonable, motivada en la normativa aplicable y conforme a lo probado en el proceso. Además, congruente con la jurisprudencia constitucional y judicial aplicables.

6. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos del escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que

el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de

2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en los defectos alegados por la actora al resolver la demanda de repetición que interpuso Ecopetrol en su contra.

3. Caso concreto La demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar, por incurrir, presuntamente, en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de enero de 2018, que resolvió, en segunda instancia, la acción de repetición interpuesta en su contra.

Del estudio del expediente la Sala observa que:

La Empresa Colombiana de Petróleos interpuso demanda de repetición en contra de la señora Alba Mercedes Londoño y la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación S.C.A.R.E – FEPASDE, con el fin de obtener el pago de la condena que le fue impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar en la acción de reparación directa que ejerció la señora Eyrali Vergel Rincón, en la que alegó la responsabilidad de la empresa por una falla médica. El Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, en sentencia del 24 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda de repetición y el Tribunal Administrativo del Cesar, en fallo del 25 de enero de 2018, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Ecopetrol. La actora afirma que la sentencia proferida por el tribunal incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, especialmente, en el que se ha precisado que “(…) no es aceptable que las aseguradoras quienes ejercen un poder dominante con sus afiliados nieguen la cobertura el pago (sic) de la prima por pago extemporáneo.” Adujo que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que “(…) no cualquier error de juicio, no cualquier equivocación, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir la responsabilidad, y es necesario comprobar la gravedad de la falla en la conducta.”6 Dijo que en las decisiones de reparación directa no se le endilgó la culpa o el dolo,

elemento esencial de la acción de repetición y añadió que, de acuerdo con la historia clínica que obra en el proceso de reparación directa, se puede evidenciar que su actuación fue diligente, oportuna y eficaz. De la revisión de la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el tribunal, en primer lugar, se refirió a la evolución normativa de la acción de repetición y luego a la naturaleza de ese mecanismo. Analizó los requisitos para su procedencia y, en ese punto, al analizar el comportamiento del funcionario que dio origen a pago de la condena, advirtió que debía acreditarse la culpa grave o dolosa. En cuanto a ese elemento, citó diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado que han definido si naturaleza conforme con lo previsto en la Ley 678 de 2001. Dicho análisis, le permitió concluir que “(…) el dolo y la culpa constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que se trata de una acción personal, en la cual se valora y juzga el comportamiento del funcionario, servidor público, o agente estatal, en la producción de un determinado daño que ha sido previamente resarcido por la organización estatal.” En lo que tiene que ver con el caso concreto, la Sala se referirá, en lo pertinente, a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar: 6 Se efirió al proceso con radicado 41001233100020060041301 “Bajo este derrotero, la Sala encuentra acreditado que a través de la sentencia dictada por este Tribunal, que confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar, fechadas en su orden, 14

de junio de 2012 y 28 de marzo de 2011, se dejó claro que la conducta de la doctora ALBA MERCEDES LONDOÑO TORRES fue deficiente y omisiva, ello al analizar las pruebas obrantes en dicho proceso, veamos: ‘(…) Pues bien analizado el acervo probatorio, la Sala encuentra acertada la decisión tomada por el juez de primera instancia, por cuanto están plenamente acreditados los elementos de la responsabilidad endilgada a ECOPETROL S.A., en la medida en que se encuentra demostrado en el expediente que no se le brindó una atención oportuna y diligente a la

señora EYRALÍ VERGEL RINCÓN.

En efecto, se avizora en el plenario una falla en la prestación del servicio por parte de la entidad accionada, responsable de la asistencia médica de la víctima, según se desprende de los folios 24 y 25 del expediente, pues a raíz de la omisión por parte de la ginecóloga tratante, de diagnosticar a tiempo la condición de ‘MACROSOMÍA FETAL’, que permitiera una planificación oportuna de la cirugía que le fue practicada (cesárea), se produjeron complicaciones post-quirúrgicas, cuya consecuencia fue la ‘PÉRDIDA ANATÓMICA DEL ÓRGANO DE LA REPRODUCCIÓN’, tal como lo consignó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a folio 401 del plenario. (sic) Aunado a ello, la omisión por parte de la médico tratante, adscrita a ECOPETROL S.A., de realizar los exámenes y diagnósticos que

permitieran determinar la ‘MIOMETRITIS’, causada por el procedimiento quirúrgico de la cesárea (patología que se dictaminó en la Clínica Carlos Ardila Lulle, en virtud de la remisión que hiciere la Clínica de especialistas María Auxiliadora LTDA.), y con los cuales se hubiese evitado la práctica de la ‘HISTERECTOMÍA ABDOMINAL TOTAL’. (sic) Se avizora además, que el ingreso de la señora EIRALÍ VERGEL RINCÓN al centro de salud de tercer nivel, fue por ‘Hematoma sobreinfectado herida QX’, diagnóstico confirmado por la médico ginecoobstetra, Alba Londoño, tal como se desprende del resumen de la historia clínica que se realiza en la nota de remisión; sin embargo, dicho diagnóstico resultó inexacto, pues, la Clínica Carlos Ardila Lulle, dictaminó una ‘MIOMETRITIS’, razón por la que se decide practicarle a la víctima la ‘HISTERECTOMÍA ABDOMINAL TOTAL’. (sic). Así las cosas, encuentra esta Corporación acreditado el nexo de causalidad entre la deficiente prestación del servicio administrativo y médico asistencial, y el daño antijurídico causado, si se tiene en cuenta que, de la lectura de las historias clínicas y del concepto emitido por la Federación Nacional de Asociaciones de Obstetricia y Ginecología, el cual no fue objetado por las partes, el daño se originó debido a la falta de la diligencia y atención oportuna a la paciente, pues no se tuvo en cuenta con antelación la condición especial del feto (‘MACROSOMÍA

FETAL’) para practicar dicha cesárea, ni se dictaminó oportunamente la ‘MIOMETRITIS’ que presentaba la actora a causa de dicha cirugía.’ Así las cosas, en dicha oportunidad este Tribunal, una vez valoradas las pruebas existentes, llegó a la conclusión que Ecopetrol S.A., por intermedio de su agente, la doctora ALBA MERCEDES LONDOÑO TORRES, había incurrido no sólo en una inadecuada atención a la señora EYRALÍ VERGEL, al no brindársele de manera diligente y oportuna, la atención que ameritaba una paciente con sospecha de macrosomía fetal, sino que además, no se le realizó un examen que permitiera determinar que la verdadera complicación que presentó posterior a la cirugía (cesárea), era una miometritis, y no, un hematoma sobreinfectado en la herida, que fue el diagnóstico errado que emitió la demandada. Ahora, las pruebas que obran en el expediente que nos ocupa, tales como la historia clínica y las declaraciones rendidas en el juzgado de instancia, demuestran que una vez la señora EYRALÍ VERGEL acudió a la consulta con la demandada por encontrarse en pre parto, ésta le brindó la atención de manera rápida, decidiendo intervenirla quirúrgicamente para practicar la cesárea, y que el procedimiento quirúrgico se llevó a cabo sin ningún tipo de complicaciones, sin embargo, ello no la excluye de responsabilidad, pues la historia clínica también se puede observar, que la doctora LONDOÑO TORRES sospechó de la macrosomía fetal una vez la paciente se encontraba en

trabajo de parto, razón por la cual decidió practicarle la cesárea, cuando lo correcto era que ante los controles que le hiciera todo el tiempo, esa posible complicación hubiese sido detectada con anterioridad para planificar de manera adecuada la cirugía y no esperar hasta el último momento para practicar una cesárea de urgencias que pudo traer las consecuencias posteriores generadas. Ahora, si bien se dijo en las declaraciones y así lo ratifica el dictamen pericial, la miometritis es una complicación que puede generarse tanto en un parto natural como por cesárea, lo cierto es que dicho diagnóstico no fue detectado por la médico demandada, sino que ésta erró en su análisis, como quiera que una vez la paciente acudió con posterioridad a la cesárea con fiebre y dolor, su diagnóstico fue ‘Hematoma sobreinfectado herida Qx’ bridándose el tratamiento que ello requería, cuando lo correcto era haberle realizado los exámenes y ecografías pertinentes en aras de determinar con exactitud cuál era la causa de las molestias que la aquejaban, complicación que vino a ser descubierta únicamente cuando se decidió remitir a un centro de mayor complejidad como lo es la Clínica Carlos Ardila Lulle. Así las cosas, si bien de la historia clínica se desprende que la doctora ALBA MERCEDES LONDOÑO TORRES atendió de manera oportuna a la señora EYRALI VERGEL, que la cesárea fue desarrollada sin complicaciones y que remitió de manera oportuna a la paciente a un centro de mayor nivel, también lo es que está demostrado que hubo una falta de planificación y de atención por la sospecha de una macrosomía

fetal, así como también un error de diagnóstico, que pudo complicar la patología que presentaba la señora VERGEL, llevando a la histerectomía total que finalmente se le practicó y por la cual fue condenada la empresa Ecopetrol S.A. En ese orden de ideas, como se dijo ab initio, la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley, o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, conducta que para la Sala encuadra la actuación de la doctora ALBA MERCEDES LONDOÑO TORRES, pues por un error inexcusable en su profesión, diagnosticó una patología equivocada a la señora EYRALÍ VERGEL, sin ningún tipo de examen o ecografía que le diera certeza de ello, y así se le trató, HASTA QUE LA Clínica Ardila Lulle, centro de mayor nivel al cual fue remitida, detectara con exactitud la causa de los problemas físicos que la aquejaban En suma, para este Tribunal la conducta desplegada por la doctora ALBA MERCEDES LONDOÑO TORRES, PUEDE CATALOGARSE, como una inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones, al no ejercer en debida forma la lex artis que de ella se requería, en el diagnóstico y tratamiento que necesitaba una paciente con presencia de miometritis, sin que esté demostrado se aclara, que e haber actuado en forma correcta, le hubiera podido evitar la histerectomía total a la señora EYRALÍ VERGEL, daño por el cual finalmente se condenó a la empresa

ECOPETROL S.A.” Finalmente, en cuanto a la pretensión de reembolso de la condena por parte de S.C.A.R.E – FEPASDE a la demandante, el tribunal dijo que no era procedente y sostuvo: “En efecto, lo primero que debe dejarse claro, es que FEPASDE, es el Fondo Especial para Auxilio Solidario de Demandas y sus Socios Activos Solidarios, cuyo propósito es apoyar solidariamente a los profesionales de la salud que sean objeto de reclamaciones extra o prejudiciales o sean vinculados a procesos civiles, penales, contencioso administrativos, éticos o disciplinarios dentro del territorio Colombiano, ocasionadas por el ejercicio mismo de su profesión en relación directa con el acto del profesional de la salud. Ahora, dicho fondo, obtiene sus recursos con los cuales financia a los profesionales indicados en párrafo anterior, con los aportes no reembolsables de los socios activos solidarios de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (SCARE), así como sus rendimientos, las donaciones, cursos, seminarios etc. La SCARE, es una corporación científica gremial sin ánimo de lucro y de derecho privado, cuyo objeto primordial, es representar a los anestesiólogos de todo el país, dirigir, asesorar y acompañarlos, en la práctica dela profesión y en sus relaciones laborales y sociales. Así las cosas, una vez aclarado lo anterior, tenemos que en el sub examine está demostrado que la doctora ALBA MERCEDES LONDOÑO TORRES, fue socio activo solidario de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y

Reanimación S.C.A.R.E., afiliada al Fondo Especial para Auxilio Solidario de Demandas y sus Socios Activos Solidarios, desde el día 22 de noviembre de 2000, el cual finalizó el 27 de diciembre de 2006. Así mismo, atisba esta Corporación, al analizar el reglamento del FEPASDE, que en el artículo 16, capítulo V, uno de los requisitos que debe cumplir el socio activo para acceder a los auxilios o beneficios del fondo, para los procesos ante la jurisdicción civil administrativa, penal o laboral, es estar a paz y salvo con los aportes al Fondo Especial en todos los momentos allí señalados, destacándose, a la fecha en que haya ocurrido el hecho causal de la acción iniciada en su contra.” En criterio de la Sala, la sentencia del tribunal no incurrió en los defectos alegados. En efecto, no se configura el defecto sustantivo porque la autoridad judicial demandada analizó la acreditación de los elementos necesarios para acce