CE-11001-03-15-000-2018-01229-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUTO QUE NIEGA INCIDENTE DE NULIDAD La Sala considera necesario resaltar que está demostrado que la parte actora presentó el 28 de noviembre de 2017, recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto de 18 de octubre de 2017, sin hacer ninguna referencia a la presunta indebida notificación de esa providencia. Por ende, se considera que la decisión proferida por el tribunal demandado, que negó la nulidad de lo actuado y la reposición del auto del 13 de diciembre de 2017, no incurrió en defecto sustantivo o procedimental y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela. (…) Luego, la norma es clara en señalar que no es posible invocar la configuración de una nulidad procesal si quien la alega actuó en el proceso sin proponerla, situación que como se explicó, está acreditada en el asunto sub examine. De modo que si el actor consideró que existió una indebida notificación del auto del 18 de octubre de 2017, debió alegar esa irregularidad en el momento en el que actuó en el proceso, esto es, el 28 de noviembre de 2017. (…) Resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la

autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01229-00(AC)

Actor: BANCO COLPATRIA MULTIBANCA COLPATRIA S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada por el Banco Colpatria Red Multibanca S.A. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Banco Colpatria Red Multibanca S.A. ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Se le ordene por consiguiente que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, dispóngase lo pertinente para que se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación personal al Banco Colpatria del auto del 18 de octubre de 2017 por medio del cual decretó las medidas cautelares de urgencia dentro del proceso de la

referencia y proceda a darle curso al recurso de reposición y subsidio apelación interpuesto contra el mismo.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. interpuso demanda de controversias contractuales, con solicitud de medidas cautelares de urgencia, contra Compufácil S.A.S. En el proceso fue vinculado como litisconsorte necesario

el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. El conocimiento de la demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. El 18 de octubre de 2017, el Tribunal decretó las medidas cautelares de urgencia y ordenó la notificación personal a las partes y al litisconsorte necesario. La notificación al Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A.S. fue realizada por la Secretaría de la Sección a los correos electrónicos notificajudicialcgp@colpatria.com y perdomo@colpatria.com. El 3 de noviembre de 2017, Compufácil S.A.S. interpuso recurso de apelación contra el anterior auto. El 28 de noviembre de 2017, el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de decretar la medida cautelar de urgencia. El 13 de diciembre de 2017, la autoridad judicial demandada rechazó por extemporáneos los recursos interpuestos por el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. El 19 de diciembre de 2017, el Banco Colpatria presentó recurso de reposición y

en subsidio apelación contra la decisión que rechazó los recursos. Además, interpuso incidente de nulidad en el que alegó que existió indebida notificación de auto del 18 de octubre de 2017, pues no fue remitido al correo electrónico registrado en el certificado de Cámara de Comercio, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 del CPACA. El 14 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B profirió auto en el que, entre otros asuntos, resolvió negar la solicitud de nulidad y no repuso la providencia del 19 de diciembre de 2017, con fundamento en que, según lo establecido en el artículo 199 del CPACA, la obligación de notificar personalmente al buzón registrado para notificaciones judiciales inscritas en el registro mercantil únicamente corresponde para el auto 1 Folio 1 cuaderno principal. admisorio y el mandamiento de pago. Por ende, la notificación de esa decisión a un correo electrónico distinto no ocasionó nulidad, comoquiera que la providencia de 18 de octubre de 2017 decretó una medida cautelar de urgencia. Así mismo, resaltó que el 28 de noviembre de 2017, el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A.S. allegó poder para actuar y presentó los recursos de ley contra el referido acto, sin realizar manifestación alguna acerca de la nulidad. De modo que no puede alegar la nulidad en ese momento procesal, dado que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 135 del CPACA, la sociedad demandada actuó en el proceso sin proponerla.

Además, anotó que en el proceso no se había efectuado la notificación del auto admisorio de la demanda al Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A.S. y que la única actuación surtida frente a este fue la notificación del auto que adoptó la medida cautelar de urgencia. Contra la providencia de 14 de febrero de 2018, el Banco interpuso recurso de apelación y el 21 de marzo de 2018, el Tribunal lo rechazó por improcedente, con fundamento en que no está listado en los autos apelables del artículo 243 del CPACA.

3. Argumentos de la tutela El actor considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defectos sustantivo y procesal en la providencia de 14 de febrero de 2018, confirmada mediante auto de 21 de marzo de ese mismo año, mediante las cuales negó la nulidad por indebida notificación.

Manifestó que existió indebida notificación del auto de 18 de octubre de 2017, toda vez que esa providencia fue remitida a dos correos electrónicos que no corresponden al registrado en el certificado de existencia y representación legal dispuesto para recibir notificaciones judiciales, este es, “santaml@colpatria.com”. Consideró que la autoridad judicial demandada no aplicó lo previsto en los artículos 197 y 199 del CPACA y 291 del C.G.P atinentes a la notificación en forma legal de las decisiones judiciales. Anotó que, contrario a lo expuesto por la autoridad judicial demandada, la solicitud de nulidad fue presentada en tiempo, dado que fue interpuesta dentro del término de ejecutoria del auto que reconoció personería, como lo establece el inciso 1 del

artículo 301 del Código de Procedimiento Civil.

4. Trámite previo El 27 de abril de 2018, el despacho del ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.S.P. y a Compufácil S.A., como terceros interesados en las resultas del proceso2.

5. Oposición 2 Folio 34.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B respondió la acción de tutela y reiteró los argumentos expuestos en la providencia controvertida.

6. Intervención del tercero interesado El apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – ETB contestó la acción de tutela y solicitó que se negara el amparo solicitado por la parte actora.

Indicó que el auto de 18 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificado a los correos electrónicos notificajudicialcgp@colpatria.com y perdomos@colpatria.com, indicados por el mismo Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. en la demanda ejecutiva interpuesta por esa sociedad contra ETB, radicada con el número 2017-00334-00 que se adelanta en el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá. Manifestó que el 28 de noviembre de 2017, la actora intervino en el presente asunto e interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que decretó las medidas cautelares de urgencia. Que, sin embargo, no expuso

argumentos referentes a la presunta configuración de una nulidad procesal. Por ello, consideró que la parte actora conoció de las medidas cautelares a causa de la notificación recibida en los mencionados correos electrónicos y en ese momento procesal no alegó la indebida notificación. Afirmó que en el asunto sub examine no existe un defecto que haga procedente la acción de tutela contra providencia judicial, dado que, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 y 136 del Código General del Proceso, la nulidad se encuentra saneada porque la parte actora actuó en el proceso sin proponerla, a pesar de tener la oportunidad para hacerlo. Anotó que lo dispuesto en el artículo 133 del Código General del Proceso no es aplicable al sub lite, puesto que la supuesta indebida notificación es de una providencia distinta al auto admisorio de la demanda o al mandamiento de pago, por lo que es claro que no existe causal de nulidad. Advirtió que el actor contó con otro medio de defensa judicial, puesto que el auto que decretó las medidas cautelares fue apelado por Compufácil S.A.S., por lo que el Banco Colpatria, como litisconsorte necesario, podía adherirse a dicho recurso, según lo establecido en el artículo 322 del C.G.P. aplicable al procedimiento contencioso en atención a lo establecido en el artículo 306 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo

permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son

suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución.

2. Problema jurídico ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección B en defecto sustantivo y procedimental en las providencias del 14 de febrero y 21 de marzo de 2018, que negaron el incidente de nulidad propuesto por la presunta indebida notificación del auto del 18 de octubre de 2017? i) Caso Concreto El actor considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defectos sustantivo y procesal en las providencias controvertidas porque no aplicó lo 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. previsto en los artículos 197 y 199 del CPACA y 291 del C.G.P, que, a su juicio, establecen el deber del operador judicial de notificar las providencias judiciales al correo electrónico registrado en el registro mercantil, que consta certificado de existencia y representación. Además, consideró que la solicitud de nulidad fue presentada en tiempo, dado que fue interpuesta dentro del término de ejecutoria del auto que reconoció personería, como lo establece el inciso 1 del artículo 301 del Código de Procedimiento Civil. Para empezar, la Sala resalta los siguientes hechos relevantes: El 18 de octubre de 2017, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado decretó medida cautelar de urgencia en el medio de control de controversias contractuales No. 2017-01634-00. Esa decisión fue notificada, por la

Secretaría de esa Subsección al Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. a los correos electrónicos notificajudicialcgp@colpatria.com y perdomo@colpatria.com el 21 de octubre de 20175. El 28 de noviembre de 2017, la actora presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra esa decisión6, que fueron rechazados por extemporáneos mediante auto del 13 de diciembre de 20177. Contra esa decisión, el 19 de diciembre de 2017 el Banco presentó recurso de reposición y en subsidio apelación8, con sustento en que el inciso 1 del artículo 199 del CPACA exige que la notificación electrónica debe realizarse al correo electrónico registrado en el registro mercantil. No obstante, resaltó que la notificación del auto de 18 de octubre de 2017 fue remitida a otros correos electrónicos. Además, presentó escrito en el que formuló incidente de nulidad9, con fundamento en que existió indebida notificación del auto que decretó la medida cautelar, pues no fue enviado al correo electrónico registrado en la cámara de comercio. En auto del 14 de febrero de 2018, el tribunal demandado resolvió, entre otros asuntos, el recurso de reposición y la solicitud de nulidad propuestos por el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A., así: “El 2 de febrero de 2018, el apoderado de la parte demandante solicitó rechazar la nulidad propuesta, porque el correo electrónico al cual fue notificado la medida cautelar de urgencia se extrajo del proceso ejecutivo

2017-00334-00 que se adelanta en el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá D.C., y la solicitante no alegó oportunamente la nulidad y por el contrario, actuó y manifestó conocer la decisión, con lo cual condujo al saneamiento de la misma. Una vez expuesto lo anterior y analizada la actuación procesal encuentra el despacho que le asiste razón al apoderado de la parte demandante, dado que conforme al artículo 199 del CPACA la obligación de notificar personalmente al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales de personas privadas y particulares que deban estar inscritas en 5 Folios 168 a 171 expediente en préstamo. 6 Folios 324 a 334 expediente en préstamo. 7 Folios 356 expediente en préstamo. 8 Folios 394 a 395 expediente en préstamo. 9 Folios 401-410 del expediente en préstamo. el registro mercantil, como lo es la solicitante de nulidad, únicamente corresponde para el auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago, luego, la notificación efectuada por la secretaría el 31 de marzo de 2017 (f. 116 del cuaderno principal) no revistió nulidad alguna, dado que la misma obedecía al auto que decretó medida cautelar de urgencia. La anterior disposición concuerda procesalmente con el artículo 133 del Código General del Proceso, en tanto, la indebida notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago en legal forma es una causal de nulidad que no contempla la subsanación como en los demás casos, pero huelga repetir, dichas disposiciones no señalaron el

mismo efecto para la notificación del auto que decreta la medida cautelar. Aunado a lo anterior, es certero afirmar que el 28 de noviembre de 2017, Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A.S allegó poder para actuar y presentó recurso de apelación contra el auto del 18 de octubre de 2017, sin realizar manifestación alguna de nulidad, luego, no podía plantearla como dispone el artículo 135 del Código General del Proceso, en tanto, actuó sin solicitarla, a lo cual solo hizo referencia el 19 de diciembre de 2017.”10 El Banco Colpatria Multibanca S.A interpuso recurso de apelación contra esa providencia. El 21 de marzo de 2018, el Tribunal rechazó la apelación. De lo anterior, se colige que la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el recurso de reposición y la solicitud de nulidad con fundamento en que, de conformidad con el artículo 199 del CPACA, la obligación de notificar personalmente al correo electrónico registrado en el certificado de existencia y representación legal solo corresponde al auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago, y no respecto al auto que decreta medidas cautelares de urgencia. Además, afirmó que el Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A. presentó recurso de apelación contra el auto de 18 de octubre de 2017, sin alegar la configuración de la nulidad por indebida notificación. Por ende, acorde con el artículo 135 del Código General del Proceso, consideró que no podía proponerla porque actuó en el proceso sin alegarla.

En este contexto, la Sala considera necesario resaltar que está demostrado que la parte actora presentó el 28 de noviembre de 2017, recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto de 18 de octubre de 2017, sin hacer ninguna referencia a la presunta indebida notificación de esa providencia. Por ende, se considera que la decisión proferida por el tribunal demandado, que negó la nulidad de lo actuado y la reposición del auto del 13 de diciembre de 2017, no incurrió en defecto sustantivo o procedimental y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela, comoquiera que el artículo 135 del Código General del Proceso establece: “Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. (…) 10 Folios 464 a 466 expediente en préstamo. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.” Luego, la norma es clara en señalar que no es posible invocar la configuración de una nulidad procesal si quien la alega actuó en el proceso sin proponerla, situación que como se explicó, está acreditada en el asunto sub examine. De modo que si el actor consideró que existió una indebida notificación del auto del 18 de octubre de 2017, debió alegar esa irregularidad en el momento en el que actuó en el proceso, esto es, el 28 de noviembre de 2017. En este punto, se resalta que la acción de tutela no es un mecanismo para

adicionar argumentos que bien pudieron proponerse en el momento de la interposición de la demanda ordinaria, como si se tratara de un instrumento para suplir el deber de las partes de sustentar en debida forma los hechos y pretensiones en que basan sus procesos y convertir el mecanismo constitucional de la referencia en una especie de tercera instancia. Resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales. En el presente asunto, no se advierte entonces que la autoridad judicial demandada haya adoptado decisiones arbitrarias o caprichosas, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama. Por el contrario, argumentó de manera razonable y suficiente la decisión enjuiciada, por lo que no incurrió en los defectos alegados. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NEGAR las pretensiones de la tutela instaurada por la parte actora.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ