CE-11001-03-15-000-2018-01232-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de

transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…) toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional (…) Por su parte, el señor [J.E.M.S.] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales

cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Boyacá, concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01232-00(AC)

Actor: JAIRO EDUARDO MARTÍNEZ SALAMANCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado

por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 20 de abril de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia “a los derechos adquiridos, la favorabilidad, y a la tutela judicial efectiva”. 1.2. El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 7 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 15001-33-33-002-2016-00040-01, que revocó la sentencia del 21 de febrero de 2017 del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

A título de amparo constitucional solicitó: “PRIMERA: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, del debido proceso, a los derechos adquiridos, favorabilidad, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, por cuanto al entidad tutelada ha violado dichos derechos como adelante se expondrá.

SEGUNDO: Revocar la sentencia del siete (07) de marzo de 2018, proferida por la

sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, DENTRO DEL

MEDIO DE CONTROL (sic) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

No. 15001-33-33-002-2016-00040-01, (…) mediante la cual resolvió ‘REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, de fecha 21 de febrero de 2017, y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas por el accionado en la parte considerativa del fallo aquí envestido en sede de tutela; EN EL NUMERAL SEGUNDO ordenó sin condena en costas.

TERCERA: Conminar al accionado que en el término de 48 horas, profiera providencia, que enmiende el yerro cometido, a efectos de reverenciar el debido proceso estatuido en el artículo 29 Superior, y el derecho a la igualdad entre otros, esto es confirmando la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja de fecha 21 de febrero de 2017 dentro del radicado No. 15001-33-33-002-2016-00040-00, medio de control (sic) Nulidad y Restablecimiento del derecho, siendo demandante el suscrito y demandado

Colpensiones”2.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folio 1. 2 Folio 1 del expediente. 2.1. Mediante Resoluciones GNR 333707 del 24 de septiembre de 2014; 25162 del 4 de febrero, 168411 del 9 de junio y VPB 568388 del 29 de octubre, todas del 2015, COLPENSIONES le negó al actor la reliquidación de la pensión de vejez

con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.2. Con fundamento en lo anterior, el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de obtener la anulación de los actos administrativos citados y como consecuencia, se le reliquidara la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3. Mediante sentencia del 21 de febrero de 20173 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación respectiva, de conformidad con lo pedido por la accionante. 2.4. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Boyacá, autoridad judicial que en sentencia del 7 de marzo de 20184 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que con la expedición de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, se consolidó la tesis expuesta en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, para estatuir que de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto no incluye el ingreso base de liquidación de la

pensión. Así, estimó que los factores sobre los cuales debía determinarse el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, sería el promedio de los salarios o rentas, únicamente sobre los cuales ha cotizado el afiliado, razón por la que concluyó que: “…al ser el actor beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a acceder a sus pretensiones de reliquidar la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio y con la inclusión de todos los factores salariales, pues el ingreso base de liquidación de su pensión que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994. De las pruebas aportadas al proceso se tiene que el demandante ingresó a laborar al sector público el 7 de febrero de 1977 (fl. 25), adquiriendo el status en el cargo de Profesional Universitario de la Contraloría General de Boyacá y que nació el 9 de noviembre de 1957 (fl. 25 vto.), de manera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, siendo procedente liquidar su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, con los factores sobre los que materialmente cotizó, como en efecto lo realizó la entidad

demandada en el acto que, en sede de apelación, negó la reliquidación pensional 3 Folios 13 a 21 del expediente. 4 Folios 22 a 32 del expediente. (Resolución VPB68388 de 29 de octubre de 2015, fls. 49-55), al aplicar el Decreto 1158 de 1994 y mantenerle su pensión, en tanto que la misma le resultaba más favorable”.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal “…principia aseverando que hubo un cambio de jurisprudencia, en el sentido que dicho Tribunal venía aplicando jurisprudencias de Unificación del 4 de agosto de 2010 y otras de la Sección Segunda del consejo de Estado, las cuales consideraron que las sentencias C-258/13 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, no resultaban aplicables a los casos debatidos respecto al régimen de transición, por cuanto resultaban aplicables únicamente al régimen pensional establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sin extenderse a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados”.

Agregó que con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, “…a criterio de dicho Tribunal accionado se consolida la doctrina de esa Corporación adoptada en los fallos mencionados, para estatuir que de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio de liquidación de la pensión y que por tanto tal determinación obligaba a ese Tribunal a un cambio de jurisprudencia. Y que por

tanto no tenía sentido seguir aplicando el criterio sobre el régimen de transición que había fijado tanto el accionado, ora el Consejo de Estado, dado que lo aseverado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, puesto que conllevaría una violación directa de la Constitución”. Sostuvo que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. A juicio del actor, la autoridad judicial accionada no podía aplicar al mismo tiempo las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, pues vulnera el principio de favorabilidad interpretativa. Adicionalmente, indicó que se dio una indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, indicó que la providencia SU-395 de 2017 no podía aplicarse de forma retroactiva en el caso en concreto, y que además, tienen supuestos fácticos diferentes.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 26 de abril de 20185, el despacho ponente de la presente providencia admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá y vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias

visibles a folios 37 a 41, se presentaron las siguientes intervenciones. 5 Folios 35 y 36 del expediente. 4.1.1. Tribunal Administrativo de Boyacá6 Mediante escrito radicado por correo electrónico del 7 de mayo de 2018, el magistrado ponente de la sentencia atacada manifestó que la providencia cuestionada se adoptó en derecho y no como fruto de la arbitrariedad o de la voluntad subjetiva del juez colegiado, pues tuvo como fundamento la línea jurisprudencial trazada en varias decisiones de la Corte Constitucional, la Constitución Política y la ley. Precisó que mediante sentencia de unificación SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, se refirió al criterio interpretativo adoptado en varias providencias de esta jurisdicción, para concluir “…que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993”. Señaló que adicionalmente, dada la diferencia de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el caso particular ese tribunal adoptó el que

consideró más apropiado, en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez. Por último, indicó que del fallo proferido por el tribunal resulta evidente que lo allí decidido no amenaza ninguno de los derechos fundamentales invocados, toda vez que el proceso se surtió con las ritualidades establecidas y garantizando en todo momento del derecho de defensa del actor. 4.1.2. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja7 La referida autoridad judicial, en escrito enviado por correo electrónico el 2 de mayo de 2018, manifestó que basta con realizar una lectura a las consideraciones consignadas en la sentencia cuestionada, para concluir que “…no desconoce el precedente que ha fijado la Corte Constitucional adoptado a partir de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 en las que la Corporación interpretó el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la sentencia puntualmente hizo alusión al análisis que ha realizado el Tribunal constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando el Juzgado en aquella oportunidad, que las reglas fijadas por la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento y resultan aplicables de preferencia frente a las reglas jurisprudenciales que ha fijado el Consejo de Estado sobre esta materia. Tampoco se desconoció la tesis del Honorable Consejo de Estado ratificada en la sentencia 25000-23-42-000-2013-04281-01”. 4.1.3. Colpensiones8 Con escrito radicado el 11 de mayo de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Director de acciones constitucionales de la referida entidad

6 Folios 49 a 52 del expediente. 7 Folios 42 a 46 del expediente. 8 Folios 55 a 58 del expediente. manifestó que la defensa jurídica se hizo de forma acorde pues desde la contestación de la demanda se puso de presente al juzgado que no era procedente la reliquidación en los términos solicitados y que los actos administrativos emitidos se encontraban conforme a derecho, en razón a que eran concordantes con los argumentos expuestos por la Corte Constitucional, tesis que fue acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Precisó que la autoridad judicial accionada aplicó las normas relativas a la materia, así como los preceptos constitucionales sobre el particular, tuvo en cuenta la jurisprudencia existente, por tanto las actuaciones no transgreden ni amenazan los derechos fundamentales del actor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de

2017.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Boyacá, los derechos invocados por el señor Jairo Eduardo Martínez Salamanca, con ocasión de la sentencia del 7 de

marzo de 2018? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos.

Ocurre lo mismo con el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 15001-33-33-002-2016-00040-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida

una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito judicial de Tunja, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 7 de marzo de 2018, y aunque el término

para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 20 de abril de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo el accionante alegó, en primer lugar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia del 7 de marzo de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. Por lo anterior, no era procedente dar aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que fueron proferidas con posterioridad al momento en el cual se causó su derecho pensional

y tratan de supuestos fácticos diferentes. A juicio del actor, la autoridad judicial accionada no podía aplicar al mismo tiempo las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, pues vulnera el principio de favorabilidad interpretativa. Igualmente, indicó que se dio una interpretación indebida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se configura un defecto sustantivo. 5.1. Desconocimiento del precedente alegado y del defecto sustantivo Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores13, y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 5.1.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 13 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema14, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia

del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,15 señaló: 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza.

15 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos

aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones