CE-11001-03-15-000-2018-01238-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP. Sin embargo, la Sala advierte que la autoridad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que está prevista justamente para revisar las pensiones reconocidas a cargo del Estado. (…) En conclusión, la UGPP cuenta con otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos que invoca. Ahora, la Sala precisa que la solicitud de amparo tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, porque, justamente, los argumentos alegados por la UGPP para acreditar el abuso del derecho, son los que debe exponer en la solicitud de revisión del fallo del 12 de diciembre de 2017. Por lo tanto, será el juez que conozca de esa solicitud el encargado de determinar si existe o no un abuso del derecho que haga procedente revisar la pensión reconocida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01238-01(AC)

Actor: UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y

OTRO La Sala decide1 la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 8 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la UGPP pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de sostenibilidad financiera en el sistema pensional, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta. En concreto, formuló las siguientes pretensiones2: 1 El proceso ingresó para fallo de segunda instancia el día 3 de septiembre de 2018 (folio 128 del expediente). 2 Folio 9 (vuelto).

Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional, en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de

2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: aSírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA el 21 de junio de 2016, confirmado en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, el 08 de febrero de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 54001333300320150015600. bConsecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor RAMÓN ANTONIO ORTEGA DÍAZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que (sic) respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 del artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias

proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE CÚCUTA el 21 de junio de 2016, confirmado en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, el 8 de febrero de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ramón Antonio Ortega Díaz pidió la nulidad de las resoluciones No. RDP 030728 del 8 de octubre y RDP 009342 del 30 de diciembre, ambas de 2014, dictadas por la UGPP, que denegaron la reliquidación de la pensión de jubilación del actor. 2.2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, que, por sentencia del 21 de junio de 2016, accedió a las pretensiones y ordenó a la UGPP que reliquidara la pensión de jubilación del señor Ortega Díaz con el 75 % de lo que devengó en el último año de servicios, incluyendo el sueldo básico, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios, el incentivo de localización, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, la prima semestral y la prima de navidad, así como los demás factores devengados durante el último año de servicio y que constituyeran factor salarial. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, la UGPP apeló y el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 8 de febrero de 2018, la confirmó.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, el subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP sostuvo que la solicitud de amparo cumplía los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la parte actora manifestó que las sentencias acusadas incurrieron en defecto sustantivo, por indebida interpretación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que, a su juicio, disponen que el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas sujetas al régimen de transición, corresponde al promedio de los salarios sobre los que el afiliado hubiere cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.

Que, además, no tuvieron en cuenta que los factores salariales que se debían aplicar estaban contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 3.3. La UGPP alegó que las decisiones objeto de tutela desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias C168 de 1995, C-258 de 2013, C-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, así como en los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, que estableció que las pensiones sometidas al régimen de transición se liquidan conforme con las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de

la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior. Que, por las mismas razones, la providencia cuestionada violó directamente la Constitución. 3.4. Finalmente, la UGPP adujo que la providencia acusada es el resultado de un abuso palmario del derecho por parte del señor Ramón Antonio Ortega Díaz, pues el incremento indebido de la pensión afecta el erario público.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto del magistrado ponente de la decisión acusada, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. A juicio del tribunal demandado, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para cuestionar el fallo del 8 de febrero de 2018. 4.1.1. En todo caso, el tribunal alegó que no hay lugar a conceder el amparo solicitado por la UGPP, por cuanto la sentencia cuestionada se dictó conforme con las normas y la jurisprudencia sobre régimen de transición en materia pensional. 4.2. El juez tercero administrativo oral de Cúcuta3 y el señor Ramón Antonio Ortega Díaz4 no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela de la referencia, aunque fueron notificados de la admisión de la demanda.

5. Sentencia impugnada 5.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante

sentencia del 8 de junio de 2018, negó la solicitud de amparo, porque la decisión objeto de tutela no incurrió en desconocimiento del precedente judicial. En síntesis, el a quo estimó que el tribunal demandado se refirió a las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y explicó que acogía la del Consejo de Estado, que establece que el IBL sí hace parte del régimen de transición. Que, por lo tanto, bien pudo concluir que el IBL para las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se calcula con los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues así lo establece el precedente del Consejo de Estado.

6. Impugnación 6.1. La UGPP impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Alegó que el tribunal demandado sí desconoció el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional —en especial la sentencia SU-230 de 2015—, que establece que solo hacen parte del régimen de transición los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo, puesto que la liquidación del ingreso base de liquidación debe hacerse conforme con en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, además, la autoridad judicial demandada ni siquiera explicó las razones por las que se apartó del precedente de la Corte Constitucional. 6.1.1. Que, de hecho, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander también

desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado, contenido en las sentencias del 25 de febrero, del 1° de abril, del 5 de mayo, del 15 de diciembre de 2016 y del 19 de abril de 2018, que, según dice, acogieron el precedente de la Corte Constitucional sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 3 Folio 51. 4 Folio 53. 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Caso concreto 2.1. Aunque el juez de tutela de primera instancia tuvo por acreditados los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala estima pertinente establecer si la solicitud de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un

campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales 7 SU-573 de 2017. 8 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por

tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2. En el sub lite, la UGPP cuestiona las sentencias del 21 de junio de 2016 y del 8 de febrero de 2018, dictadas, en su orden, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte Santander. Esas decisiones ordenaron a la UGPP que reliquidara y pagara la pensión del señor Ramón Antonio Ortega Díaz con el 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, incluyendo el sueldo básico, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios, el incentivo de localización, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, la prima semestral

y la prima de navidad, así como los demás factores devengados durante el último año de servicio y que constituyan factor salarial. 2.2.1. Asimismo, la parte actora alega: (i) que el reajuste pensional reconocido al señor Ortega Díaz desconoce las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, (ii) que las providencias judiciales objeto de tutela se dictaron con abuso del derecho, y (iii) que, por lo tanto, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 2.2.2. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP. Sin embargo, la Sala advierte que la autoridad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que está prevista justamente para revisar las pensiones reconocidas a cargo del Estado y por las causales ahí señaladas9 . 9 ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: 2.3. Ahora bien, conviene decir que la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-427 de 201610, avaló la posibilidad de que la UGPP presente la solicitud de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 cuando se alega que la pensión fue reconocida con abuso del derecho, que es precisamente lo que aquí alega la UGPP. Por la importancia que reviste para el sub lite, esta Sala resume las conclusiones de la Corte Constitucional, así: 2.3.1. Que el Acto Legislativo 01 de 2005 —que adicionó un inciso al artículo 48 de la Constitución Política— estableció que la ley fijaría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho. No obstante, hasta ahora no se ha expedido la ley que desarrolle esa disposición. 2.3.2. Que, debido a lo anterior, por vía jurisprudencial (sentencia C-258 de 2013) se extendió el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para la revisión de las pensiones reconocidas bajo el supuesto de abuso del derecho. 2.3.3. Que, en efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno

Nacional para solicitar la revisión de las providencias judiciales que impongan el reconocimiento de sumas periódicas de dinero o de pensiones de cualquier naturaleza con cargo al tesoro público o a fondos de naturaleza pública. La norma dispuso que esa revisión se tramitaría por el procedimiento señalado para los recursos extraordinarios de revisión y que podía solicitarse por las siguientes causales: i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. Esa norma también estableció que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia eran las competentes —de acuerdo a la jurisdicción que envolviera el acto administrativo demandado— para resolver esas solicitudes de revisión. 2.3.4. Que inicialmente el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 establecía que la solicitud de revisión se podía presentar en «cualquier tiempo». Que, sin embargo, por sentencia C-835 de 2003, la Corte Constitucional declaró inexequible esa expresión, porque consideró que generaba inseguridad jurídica y, en su lugar, determinó que los términos para promover la revisión eran de 2 o 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia objeto de revisión (dependiendo de que la competencia fuera de la jurisdicción contencioso administrativa o de la ordinaria laboral, respectivamente). 2.3.5. Que, sin embargo, frente al término para interponer las solicitudes de revisión de las pensiones obtenidas con abuso del derecho nada dijo la sentencia

C-835 de 2003, pues esa decisión analizó únicamente las causales contenidas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 2.3.6. Que ese vacío legal se solucionó con la expedición de la Ley 1437 de 2011, pues en el artículo 251 dispuso que el recurso extraordinario de revisión, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debería presentarse en de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 10 La sentencia SU-395 de 2017, reiteró los lineamientos de la sentencia SU-427 de 2016. 2.3.7. Que, siendo así, el término de 5 años para solicitar la revisión de providencias judiciales, se cuenta desde la ejecutoria de la respectiva providencia y que debía entenderse que frente a las solicitudes de revisión presentadas por la UGPP «el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante (UGPP) asumió las funciones de esta última empresa (Cajanal), es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013». 2.3.8. Que aunque la Constitución Política no reguló la titularidad para promover la solicitud de revisión, lo cierto era que la UGPP estaba legitimada para interponerla, debido a que las administradoras encargadas del pago de prestaciones periódicas eran las llamadas a velar por el funcionamiento financiero del sistema pensional.

2.4. En conclusión, la UGPP cuenta con otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos que invoca. Ahora, la Sala precisa que la solicitud de amparo tampoco procede como mecanismo transitorio de protección, porque, justamente, los argumentos alegados por la UGPP para acreditar el abuso del derecho, son los que debe exponer en la solicitud de revisión del fallo del 12 de diciembre de 2017. Por lo tanto, será el juez que conozca de esa solicitud el encargado de determinar si existe o no un abuso del derecho que haga procedente revisar la pensión reconocida. 2.5. Siendo así, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y, en su lugar, declarará improcedente la acción, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar el fallo impugnado, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ