CE-11001-03-15-000-2018-01250-01(AC)-2018

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara fundado Mediante escrito de 13 de julio de 2018 la Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G.], manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, y señala que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 , proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 1992 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. Revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación (...), objeto de la presente acción de tutela, la Sala advierte que se hace mención al contenido y alcance de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por la Consejera de Estado, doctora [M.E.G.G.], será aceptada, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENALARTÍCULO 56 - NUMERAL 6 / DECRETO 1359 DE 1993

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ

[La actora] cuenta con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, para controvertir lo decidido en las sentencias accionadas, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional, al momento de la interposición de la acción de tutela, esto es, el 24 de abril de 2018 se encontraba dentro del término de caducidad de cinco (5) años establecido por el artículo 251 de la Ley 1437, para tal efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 5021 DE 2009ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de subsidiariedad, consultar

la sentencia T-233 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa, de la Corte Constitucional. Acerca del recurso extraordinario de revisión, ver la sentencia del 3 de octubre de 2016, exp. 1100103150002016-02321-00, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01250-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPPDemandado: JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y MYRIAM ELVIRA CÁRDENAS RODRÍGUEZ La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por conducto de apoderado especial contra la sentencia de tutela de 14 de junio de 2018 proferida por la Sección Quinta del Consejo Estado, por medio de la cual declaró la improcedencia del amparo constitucional.

La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –en lo sucesivo UGPP-, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá y la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 30 de noviembre de 2016 y el Tribunal al proferir sentencia de 13 de julio de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con núm. único de radicación 11001-33-42-050-2016-00194-02, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. La Caja Nacional de Previsión Social –en adelante Cajanal-, mediante Resolución núm. 32176 de 06 de julio de 2006, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la señora Myriam Elvira Cárdenas Rodríguez, por el valor de $ 936.909,39, efectiva a partir del 03 de julio de 2005.

4. Señaló que la señora Miryam Elvira Cárdenas solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el

último año de servicios.

5. Indicó que la UGPP en su calidad de sucesora procesal de Cajanal EICE, mediante Resolución núm. RDP 039756 de 28 de septiembre de 2015, negó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Miryam Elvira Cárdenas.

6. Adujo que la señora Miryam Elvira Cárdenas interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. RDP 039756 de 28 de septiembre de 2015, en el que solicitó la reliquidación de su mesada pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

7. La UGPP, mediante Resolución núm. RDP 056069 de 29 de diciembre de 2015, resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes la RDP 039756 de 28 de septiembre de 2015, al señalar que: “[…] Que por lo anterior la pensión de la solicitante fue liquidada teniendo en cuenta lo reglamentado por el Decreto 2143 de 1995, es decir haber cumplido los 20 años de servicio y no estar cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo como cumplió el status jurídico el día 03 de julio de 2005 bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, se le debe aplicar los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto confirmará el actor que niega la reliquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados por el peticionario en el último año de servicio […]”.

8. Inconforme con lo anterior, la señora Miryam Elvira Cárdenas Rodríguez, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la UGPP en la que se solicitó se declarara la nulidad de la resoluciones RDP 039756 de 28 de septiembre de 2015 y RDP 056069 de 29 de diciembre de 2015, y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condenara a la entidad demandada a reliquidar y pagar su pensión de vejez con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

9. El Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2016, decidió: “[…] PRIMERO: SE DECLARA probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada únicamente frente a las mesadas anteriores al 15 de mayo de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE DECLARA la nulidad de las Resoluciones RDP 039756 del 28 de septiembre de 2015 y RDP 056069 del 29 de diciembre de 2015, expedidas por la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –EN LO SUCESIVO UGPP mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de la accionante, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: SE CONDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –EN LO SUCESIVO UGPP, a reliquidar y pagar el valor de la mesada de la pensión reconocida a la señora MYRIAM ELVIRA CÁRDENAS RODRÍGUEZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.500.824 de Bogotá, sobre el 75% del promedio mensual de los factores salariales percibidos durante el último año anterior al retiro del servicio, esto es del 17 de diciembre de 1992 al 17 de diciembre de 1993, teniendo en cuenta además de los factores de: asignación básica y bonificación por servicios, ya incluidos, los de prima de antigüedad, bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones; computando en su doceava parte aquellos devengados en forma anual y además descontando los correspondientes aportes al sistema de seguridad social pensional en el porcentaje del empleado, si no se hubieren hecho, con apego a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado proferida el 5 de junio de 2014, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2012-00190-01 (0628-2013) y con los reajustes de ley.

CUARTO: Pagar la diferencia de las mesadas entre la liquidación anulada y la ordenada en el literal anterior, más lo correspondiente a la indexación, en cumplimiento a lo señalado en el artículo 187 del C.P.A.C.A, con la aplicación de los índices de inflación certificados por el DANE, con la aplicación de los índices

de inflación certificados por el DANE, teniendo en cuenta para tal efecto la fórmula ya explicada en la parte considerativa […]”. 9.1 Para el efecto, hizo referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931 al indicar que la parte actora era beneficiaria del mismo, y en ese orden de ideas en el presente caso indicó que se debían aplicar las reglas contenidas en la Ley 33 de 29 de enero de 19852 y liquidar la pensión de jubilación con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de prestación de servicios. 9.2 Expresó que para efectos de determinar cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión, se debía acudir al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituída por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio."

"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. 9.3 El Juzgado al resolver el caso concreto señaló que: “[…] El precedente jurisprudencia (sic) citado en el cual la Honorable Corte Constitucional estudió y determinó que el ingreso base de liquidación no hizo parte del régimen de transición ya mencionado, no es aplicable al caso que se examina, ya que el mismo se realizó dentro de la revisión de una acción de tutela interpuesta contra una providencia contra una providencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el escenario de la Justicia Ordinaria, y en ella se analizó una situación fáctica diferente a la que plantea la parte accionante en esta ocasión. Así mismo, en cuanto a la sentencia de unificación 427 de 2016, se tiene que correspondió a un caso de una reliquidación que conllevó a un incremento 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 2 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. irregular de una pensión decidida en la Jurisdicción Ordinaria, debido a una vinculación precaria de 1 mes y 6 días en encargo de la pensionada, periodo en el cual se le incrementó de manera considerable la asignación salarial y adicional, puesto que recibió una bonificación que únicamente devengó en virtud del referido encargo, caso que difiere completamente del que ahora es objeto de estudio.

Adicionalmente, se evidencia que allí no se hizo un estudio de fondo sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que únicamente se reiteraron a los preceptos establecidos en la sentencia C-258 de 2013. Adicionalmente, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, existen dos precedentes jurisprudenciales de unificación del Honorable Consejo de Estado el último proferido el 25 de febrero de 2016, los cuales han sido citados en las consideraciones ya expuestas, quedando clara la postura que debe seguir esta Jurisdicción respecto a la base de liquidación de las pensiones de quienes se encuentran en el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 […]”. 9.4 Afirmó que existiendo en esta Jurisdicción dos precedentes judiciales vinculantes, se impone mantener el criterio, teniendo en cuenta que fue el acogido por el Consejo de Estado, al indicar los factores de liquidación a tener en cuenta frente a quienes gozan del régimen de transición, por lo que en el presente caso concreto señaló que no era procedente aplicar los precedentes emanados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 del 20153 y SU-427 de 20164. 9.5 Por último, indicó que había operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas con anterioridad al 15 de mayo de 2012, toda vez que “[…] De conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 19686 (sic) y en el artículo 102 del Decreto 1848 de 19697 (sic) y de los hechos demostrados en el

proceso, se logra establecer que a la accionante se le reconoció pensión de jubilación en julio de 2006 y que presentó petición ante la entidad solo hasta el 15 de mayo de 2015, por lo que atendiendo lo previsto en las normas antes enunciadas, considera esta Agencia Judicial que se dejaron transcurrir más de 3 años de inactividad frente al derecho pensional […]”.

10. La UGPP inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, interpuso recurso de apelación, en donde indicó que5: “[…] La entidad demandada solicita que se revoque el fallo proferido y, en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda (Fls. 113 al 118), por cuanto a través de la decisión del a quo, se desconoce la naturaleza jurídica de lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de aplicar solo los preceptos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y no tener en cuenta las providencias de constitucionalidad proferidas al respecto, las cuales indican que los aspectos del régimen de transición son la edad, el tiempo de servicio y la tasa de remplazo (sic), excluyendo el ingreso base de liquidación, el cual se rige por la Ley 100 de 1993.

Aduce también, que es contraria a los principios de igualdad, seguridad jurídica, universalidad y solidaridad, al generar inestabilidad en el sistema financiero al incrementar de manera infundada el pasivo pensional, al permitir un aumento en el 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Las consideraciones jurídicas del recurso de apelación fueron tomados de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. patrimonio de la demandante sin justificación legal alguna […]”.

11. La Sección Segunda Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 13 de julio de 2017, decidió: “[…] 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2016, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por MYRIAM ELVIRA CÁRDENAS RODRÍGUEZ, contra la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL […]”.

12. Consideró que: “[…] Conforme a lo expuesto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Sala concluye, además de lo ya dicho, que en este caso no es procedente aplicar las sentencias proferidas por la Corte Constitucional esbozadas por la demandada, en razón a que debe prevalecer la decisión adoptada en el fallo de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, citado atrás, el cual constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento para este Tribunal, en cuanto se refiere al régimen de transición pensional, en este caso de la Ley 100 de 1993. Lo anterior también en virtud de lo ordenado por los artículos

10, 102, 269 y 270 de la Ley 1437 de 2011, que le otorgan carácter predominante a las sentencias de unificación emanadas del Consejo de Estado, dado que son decisiones unificadoras al interior de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por tanto, no son de recibo estos argumentos de la accionada [...]”.

13. Señaló que se encontró plenamente demostrado que la parte actora nació el 3 de julio de 1950, en donde prestó sus servicios al Estado en el Instituto de Bienestar Familiar desde el 16 de agosto de 1973 hasta el 17 de diciembre de 1993, siendo su último cargo el de Profesional Universitario Código 3020 Grado

04.

14. En ese orden de ideas, señaló que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del nivel nacional el 1 de abril de 1994, la señora Myriam Elvira Cárdenas Rodríguez contaba con más de 35 años de edad, dado que nació el 3 de julio de 1950 y contó además, con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 16 de agosto de 1973, lo que trae como consecuencia que haya quedado cobijada bajo el régimen de transición previsto en dicha ley, por lo que su derecho pensional debía resolverse con fundamento en las leyes 33 de 29 de enero de 19856 y 62 de 16 de septiembre de 19857.

La solicitud de tutela Pretensiones

15. La parte actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al

6 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 7 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a) Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 30 de noviembre de 2016, y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, del 13 de julio de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001334205020160019402. b) Consecuentemente sírvase ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, dictar nueva

sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora MYRIAM ELVIRA CÁRDENAS RODRIGUEZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el 30 de noviembre de 2016, y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, el 13 de julio de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.

16. Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial sentado por la Corte Constitucional, toda vez que ha trazado una pacífica línea jurisprudencial acerca de la forma en la que

se debe liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme a las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo), del régimen anterior. Actuación

17. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por auto de 26 de abril de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

18. De igual manera, dispuso vincular a la señora Myriam Elvira Cárdenas Rodríguez, concediéndole el mismo término de tres (3) días para rendir el informe.

Informes de la parte accionada y los vinculados

19. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP mediante escrito aportado el 18 de junio de 2018, indicó que: “[…] Denota lo anterior, que la discusión frente a las diferentes interpretaciones que se han dado por línea jurisprudencial a la aplicación del régimen de transición del Artículo 36 de la Ley 100 de 199, (que por demás estaba determinado desde el principio para que se tomara de la norma anterior, la edad, el tiempo de servicios y el monto), debe ponderar también, el impacto financiero que se está generando al

sistema pensional en su totalidad y concretamente al régimen de prima media con prestación definida […]”.

20. Durante el presente trámite los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la señora Myriam Elvira Cárdenas Rodríguez, guardaron silencio.

La sentencia impugnada

21. La Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia con fundamento en los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia […]”.

22. El fundamento de la decisión consistió en que la UGPP cuenta con un mecanismo judicial idóneo que faculta a la entidad para exponer ante el juez contencioso administrativo, los argumentos que vía de tutela alega, con el fin de que se dejen sin efecto las providencias judiciales que considera ilegales y lesivas para el erario.

23. Concluyó que la UGPP puede ejercer el recurso extraordinario de revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, los argumentos expuestos en este trámite procesal los puede presentar a través del mencionado recurso el cual es idóneo para controvertir las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso ordinario, con el fin de solicitar la protección de sus derechos.

La impugnación

24. La UGPP, inconforme con la anterior decisión manifestó que el principio de subsidiariedad sostiene que la acción de tutela es improcedente cuando la

persona que inició la misma, ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa y no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, o cuando las ha utilizado y pretende revivir los términos con la acción de tutela.

25. Afirmó que frente al requisito de la subsidiariedad en las acciones de tutela interpuestas por la UGGP contra despachos judiciales la Corte Constitucional ha establecido a través de sentencia de unificación que la entidad a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, frente a casos donde exista abuso palmario del derecho, la acción de tutela no se puede declarar improcedente frente a la subsidiariedad, o se debe acceder como mecanismo transitorio.

26. Dijo que la Corte determinó que a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas que conllevaron a que se incrementara la mesada pensional generando un perjuicio irremediable a las arcas del Estado que es de donde se pagan este tipo de prestaciones, tal como ocurrió en el caso de la

señora Myriam Elvira Cárdenas Rodríguez.

27. En consecuencia, solicitó revocar el fallo impugnado y declarar la procedencia de la acción de tutela y el amparo de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa: El impedimento de la doctora María Elizabeth García

González

28. Mediante escrito de 13 de julio de 2018 la Consejera de Estado, doctora María

Elizabeth García González, manifestó encontrarse impedida para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal8, y señala que tiene un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia objeto de tutela tiene que ver con el alcance de las sentencias C-258 de 20139 y SU-230 de 201510, proferidas por la Corte Constitucional y el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4 de 18 de mayo de 199211 y el Decreto 1359 de 12 de julio de 199312, se encuentra relacionado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes. 28.1. Revisado el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-42-050-201600194-00, objeto de la presente acción de tutela, la Sala advierte que se hace 8 “[…] Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal […]”. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-528 de 7 de mayo de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para

la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 12 Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara. mención al contenido y alcance de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. 28.2. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, será aceptada, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. Competencia de la Sala

29. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 201713, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

30. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a

falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico

31. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad.

32. Para resolver el