CE-11001-03-15-000-2018-01254-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura al no revocar la sanción impuesta en desarrollo del incidente de desacato cuando ya se ha dado cumplimiento al fallo de tutela [E]n los autos de 2 y 7 de marzo de 2018 el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá decidió mantener la sanción, pese a que en varios memoriales la sancionada y ahora accionante demostró que contestó el derecho de petición. (…). Resulta absolutamente notorio, entonces, que el Juzgado accionado profirió su decisión en contravía del precedente expuesto, pues aunque se acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, no accedió a la solicitud de la sancionada. De hecho, pasó inadvertido que la situación de [L.M.M.G.] ya se había resuelto de fondo más allá de la mera respuesta a la petición y que incluso aquella desistió del desacato, por considerar que ya se había cumplido el mandato judicial. Finalmente, si bien es cierto que el Juzgado accionado expuso las razones por las que se apartaba del precedente, debe recordarse que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la carga argumentativa que el juez debe cumplir al tomar una postura contraria a este no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido. Por el contrario, el juez que en ejercicio de su autonomía se aparta del precedente debe demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. (…). [P]ara la Sala la argumentación brindada

por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá no satisface los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional sobre el apartamiento del precedente.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo.

Con respecto al hecho de que la finalidad del incidente de desacato no es sancionar a quien incumple el fallo sino lograr su cumplimiento y con ello evitar la sanción, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de junio de 2014, exp. C-367, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia de 20 de enero de 2012, exp. T-010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Relacionado con el tema y el hecho de que carece de sentido mantener la sanción cuando ya se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 54001-23-33-000-2016-00073-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En igual sentido, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. T-652, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia de 11 de agosto de 2011, exp. T-606, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre casos con similares supuestos fácticos, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta,

providencia de 27 de junio de 2018, exp. 52001-23-33-000-2018-00001-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y providencia de 25 de mayo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-00477-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). Respecto del mismo tema, con casos similares en los que se ha revocado la sanción, incluso con posterioridad a la confirmación de la sanción, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 54001-23-33-000-2016-00073-01 y providencia de 17 de mayo de 2018, exp. 63001-23-33-000-2015-00200-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Acerca del deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparte del precedente, sin que simplemente ofrezca argumentos en otro sentido sino que además desarrolle de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de septiembre de 2015, exp. C-621, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 24 de agosto de 2011, exp. C634, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01254-00(AC)

Actor: SANDRA GÓMEZ ARIAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA - SUBSECCIÓN A y JUZGADO TREINTA Y OCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala decide la acción de tutela instaurada por Sandra Gómez Arias, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES La señora Sandra Gómez Arias interpuso acción de tutela contra el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se conceda nuestra solicitud de Medida Provisional.

2. Se amparen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, defensa y el debido proceso de las aquí accionantes, en conexidad con la prevalencia del derecho sustancial y cualquier otro rango que se determine como violarlo.

3. En consecuencia se declare si (sic) valor ni efecto toda la actuación surtida a partir del 18 de noviembre de 2016 dentro de la tutela interpuesta por la señora LUZ MARLENY MORA GUTIERREZ en contra de FIDUPREVISORA S.A., por el señor Juez Treinta y Ocho Administrativo de Cundinamarca

Sección Tercera Subsección Á´.

4. En se (sic) lugar y considerando que la actuación del 18 de diciembre de 2017 contenía la sanción de multa decretada por el a-quo, solicito:

a. Que se revoque la sanción de multa impuesta a la Doctora Sandra Gomez Arias, en su condición de representante legal, de FIDUPREVISORA S.A., equivalente a cinco (5) salarios mínimo legal mensual vigente impuesta por el Juez Treinta y Ocho Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección Á´. b. Que se declare que no hay lugar a imponer sanción alguna a FIDUPREVISORA S.A., ni a su representante legal, porque se encuentra demostrado el cumplimiento a lo ordenado en sentencia de tutela, más aun cuando obra desistimiento expreso por parte del accionado”1.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante providencia del 31 de octubre de 2017, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá tuteló el derecho fundamental de petición de Luz Marleny Mora Gutiérrez. En consecuencia, le ordenó a la Fiduprevisora S.A. responder la solicitud presentada, que versaba sobre el cumplimiento de la sentencia de 17 de junio de 2016 en la que, a su vez, se le reconoció pensión de jubilación2. 2.2. El 14 de noviembre de 2017, mediante apoderado, Luz Marleny Mora Gutiérrez presentó incidente de desacato3. 2.3. Tras un requerimiento previo, el 29 de noviembre de 2017 se dio apertura al

incidente de desacato propuesto contra Sandra Gómez Arias, vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y William Emilio Mariño Ariza, vicepresidente de la fiduciaria. Esto en la medida en que no se acreditó haber dado respuesta al derecho de petición, tal como se ordenó en la sentencia de tutela4. 1 Folio 12. 2 Folios 19. Cuaderno en préstamo N° 1. 3 Folio 11. Cuaderno en préstamo N° 1. 4 Folios 2425. Cuaderno en préstamo N° 1. 2.4. El 7 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A", en sede de segunda instancia, confirmó la sentencia de tutela impugnada5. 2.5. El 18 de diciembre de 2017, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá sancionó a Sandra Gómez Arias con multa de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes, porque encontró que no se había contestado la solicitud de 16 de enero de 2017 presentada por la interesada6. 2.6. En memorial de 27 de diciembre de 2017, la sancionada solicitó la revocatoria o inaplicación de la sanción. Reiteró lo expuesto en el curso del desacato, es decir que su competencia se limita a la aprobación del proyecto del acto administrativo, más no a dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. También, insistió en que la petición no se radicó en las

instalaciones de la Fiduprevisora. A pesar de lo anterior, la fiduciaria informó que en Oficio de 22 de diciembre de 2017 dirigido a Luz Merleny Mora Gutierrez, se le comunicó a esta última que el proyecto de acto enviado por la Secretaría de Educación -sobre el ajuste a la pensión ordenado judicialmenteya había sido aprobado. Por lo que el expediente se había remitido a la Secretaría de Educación de Soacha para que esta expidiera el acto. Y, finalmente, mencionó que una vez este se profiera continuaría el trámite de pago. Por último, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha dispuesto que incluso tras la imposición de la sanción “el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando”7. 5 Folios 3336. Cuaderno en préstamo N° 1. 6 Folios 3739. Cuaderno en préstamo N° 1. 7 Folios 44-49. Cuaderno en préstamo N° 1. 2.7. El 30 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A confirmó la sanción impuesta8 y el 16 de febrero del año en curso el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá profirió auto ordenando obedecer y cumplir lo dispuesto por el superior9. 2.8. En memorial de 21 de febrero de 2018, presentado ante el Juzgado, la sociedad fiduciaria reiteró los argumentos expuestos anteriormente y volvió a

solicitar la inaplicación. Enfatizó en que, de acuerdo con el Consejo de Estado, la finalidad del incidente de desacato es el cumplimiento de un fallo de tutela. Lo contrario, aseguró, equivaldría a darle “una connotación punitiva y reivindicatoria”10 al trámite incidental. Por lo que, concluyó que el despacho tenía la facultad de declarar el hecho superado y, por ende, la inaplicación de la sanción11. 2.9. El 2 de marzo de 2018, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá negó las solicitudes de inaplicación de la sanción, pues, en su criterio, acceder implicaría patrocinar la desobediencia a las órdenes judiciales, a los derechos fundamentales de los ciudadanos y a la propia Constitución. 2.9.1. Llamó la atención sobre una práctica que se está expandiendo en la Administración Pública consistente en el no cumplimiento deliberado de las órdenes judiciales, sino hasta luego de impuesta la sanción. De forma tal que su obligatoriedad queda sujeta a la voluntad del servidor público. 2.9.2. Explicó que si bien existen pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto a la inaplicación de la sanción, no puede pasar inadvertido que los efectos de esas providencias son inter-partes. A su vez, mencionó que pese a la existencia de decisiones en ese sentido proferidas por el Consejo de 8 Folios 5 y 6. Cuaderno en préstamo N° 2. 9 Folio 24. Cuaderno en préstamo N° 2. 10 Folio 52. Cuaderno en préstamo.

11 Folios 50-57. Cuaderno en préstamo N° 1. Estado, lo cierto es que la Constitución Política brinda autonomía e independencia a los jueces de la República. 2.9.3. Y agregó que no existe una norma que permita que el juez de menor jerarquía modifique una decisión ya ejecutoriada en contravía de lo dispuesto por su superior jerárquico12. 2.10. En memorial posterior, la sociedad fiduciaria insistió en la solicitud de inaplicación13. Sin embargo, por auto del 7 de marzo de 2018 el Juzgado resolvió estarse a lo resuelto en su anterior decisión14. Nuevamente, la fiduciaria presentó solicitud en el mismo sentido.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá desconoció el precedente judicial e incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al no conceder las solicitudes de inaplicación de la sanción de desacato impuesta en su contra. 3.1.1. Sobre el desconocimiento del precedente: Consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente, puesto que según la jurisprudencia de las altas cortes la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento efectivo de la providencia. De manera que en el caso, se debió levantar la multa, en atención a que se corroboró el cumplimiento de la orden.

En este sentido, reprochó el argumento esgrimido por la autoridad judicial referente a mantener la sanción, en razón a que aquella estaba debidamente ejecutoriada. En su criterio, tal razonamiento carece de fundamento, puesto que la

Corte Constitucional, específicamente en las Sentencias T-421 de 2003, T171 de 2009, T652 de 2010 y T-606 de 2011, ha determinado que es posible evitar la 12 Folio 45. Cuaderno en préstamo N°2. 13 Folios 49-68. Cuaderno en préstamo N° 2. 14 Folios 69-71. Cuaderno en préstamo N° 2. multa siempre que se acredite el cumplimiento, incluso cuando ya se ha adelantado y finalizado el trámite incidental. A su vez, indicó que reiteradamente la Corte Suprema Justicia ha establecido que independientemente de la extemporaneidad del cumplimiento es posible dejar sin efectos o revocar las sanciones impuestas en el trámite incidental. Postura que se consignó en las Sentencia de 24 de octubre de 2017, radicado: 2012-00403-01 y 31 de julio de 2012, radicado 2012-01552-00. 3.1.2. Sobre el defecto fáctico: Señaló que el Juzgado accionado incurrió en este defecto, porque omitió valorar los memoriales en los que se acredita que la sociedad contestó de fondo a la petición de la interesada. Respuesta en la que se le explicó a esta última que “el proyecto de acto administrativo fue aprobado y enviado el ente territorial para que emitieran su respectivo acto administrativo y que a la fecha de hoy se encuentra incluido para pago en la nómina del mes de abril de 2018”15. 3.1.3. Sobre el defecto sustantivo: Aseguró que una de las manifestaciones de este defecto se presenta cuando se desconoce el precedente judicial “sin

ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiese permitido una decisión diferente”16. Con base en esta premisa, concluyó que la autoridad judicial también incurrió en defecto sustantivo, puesto que no realizó un ejercicio de argumentación seria que justificara su apartamiento del precedente. 3.2. Finalmente, sostuvo que no debía pasar inadvertido que se garantizó el derecho a la información dado que el 22 de diciembre de 2017 profirió respuesta a la solicitud, pese a que el derecho de petición no se presentó ante la fiduciaria, sino ante la Secretaría de Educación de Soacha. Además, indicó que lo cierto era que la sociedad actuó debidamente al haber revisado y aprobado el proyecto de acto administrativo elaborado por la Secretaría de Educación de Soacha.

4. Trámite impartido 4.1. Mediante auto de 3 de mayo de 2018, se requirió a la accionante Sandra Gómez Arias para que acreditara su calidad de representante legal de la Fiduciaria la Previsora S.A. En cumplimiento al requerimiento, la accionante allegó el certificado de existencia y representación de la sociedad fiduciaria en el que se corrobora tal aspecto. 4.2. En providencia de 22 de mayo de 2018, se admitió la acción de tutela interpuesta por Sandra Gómez Arias contra el Juzgado Treinta y Ocho 15 Folio 9. 16 Folio 9.

Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, se vinculó como tercero interesado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, se ofició a la autoridad judicial accionada para que notificara a Luz Marleny Mora Gutiérrez, y se

ordenó que se surtiera la notificación a fin de que las mencionadas ejercieran su derecho a la defensa. Así mismo, se negó la medida provisional por no encontrarse acreditada la urgencia necesaria para su decreto.

5. Intervenciones El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá sostuvo que, si bien es cierto que existe precedente de las altas cortes referente a la no aplicación de la sanción impuesta en el marco de un incidente de desacato una vez se cumpla la orden judicial, también lo es que la Constitución Política dotó de independencia y autonomía al juez. 5.1. Explicó que la decisión de no acceder a la solicitud de inaplicación de la multa obedeció a que considera que la eficacia de los derechos fundamentales “no puede quedar en manos de quienes conscientemente se niegan a su realización”17. En su criterio tal posibilidad fomenta la cultura de la desobediencia de las decisiones de tutela, ya que una vez los funcionarios sepan que pueden dilatar el cumplimiento del mandato incluso hasta después de proferida la sanción empezarán a incurrir en esa conducta. En sus palabras: “Si un servidor público sabe de antemano que cualquier sanción que se le imponga por desacato a un fallo de tutela la puede deshacer con solo cumplir la orden de tutela, no en los tiempos que manda la ley sino en los tiempos que a él le parecen, claramente se tomará el tiempo que le plazca”18.

De esa forma, no solo se promueve el incumplimiento de las decisiones judiciales, sino que también se congestiona aún más a la Rama Judicial. 5.2. Por otra parte, reprochó que la Fiduprevisora se haya excusado en que el

derecho de petición presentado por Luz Marleny Mora Gutiérrez no fue radicado en sus instalaciones, sino en la Secretaría de Educación de Soacha. Sostuvo que el hecho de que la radicación material de la solicitud solo pueda efectuarse en la Secretaria de Educación no significa que la fiduciaria no tenga relación con la petición. Por el contrario, a esta le corresponde estudiar y aprobar o no el proyecto de acto administrativo que la Secretaría le remita. De forma que consideró irrazonable tal argumento. 17 Folio 95. 18 Folio 96. 5.3. Finalmente, mencionó que la multa se originó dada la falta de cumplimiento de la fiduciaria al no haber puesto en conocimiento o de la Secretaría de Educación de Soacha o de la interesada las decisiones asumidas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De acuerdo con los antecedentes expuestos, se establecerá si se cumplen los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones proferidas en un incidente de desacato. Y de ser así, se analizará si en el caso se configura alguno de los defectos propuestos por la parte actora.

2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato A pesar que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han admitido la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, se ha reiterado insistentemente que esta es excepcional. Por ende, para que la acción de tutela contra una providencia judicial proceda se requiere que se cumplan estrictamente una serie de requisitos generales y especiales, que deben

analizarse con sumo rigor. Uno de esos requisitos consiste en que la providencia que se reprocha no sea una decisión de tutela. La razón de ser de este requerimiento es evitar que de forma indefinida se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que esta regla no es absoluta. En la Sentencia SU – 627 de 2015 esa alta corte unificó su jurisprudencia señalando cuándo es procedente la acción de tutela contra sentencias de tutela. Uno de los supuestos que analizó es la posibilidad de que mediante una tutela se cuestionen decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato. Sobre este evento señaló que la acción es procedente “si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”19. De la cita se concluye que para que la acción de tutela proceda en casos en los que se pretenda controvertir decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato, es necesario que se satisfagan dos requisitos: i) que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales20; 19 Corte Constitucional. Sentencia SU – 627 de 2015. 20 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor cumpla con una carga argumentativa mínima al indicar los hechos

y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término y ii) que el propósito de la acción sea proteger un derecho fundamental presuntamente vulnerado en el trámite incidental.

3. Análisis del caso 3.1. Sobre el cumplimiento de los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela contra incidente de desacato En el caso se cumplen las dos condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias proferidas en incidentes de desacato.

Por una parte, la accionante persigue la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados dentro del incidente de desacato, dada la decisión del Juzgado accionado de mantener la sanción. Por la otra, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, puesto que i) se expusieron claramente los hechos y se sostuvo que la tutela se interpuso por la decisión, a su juicio arbitraria, del Juzgado al no levantar la sanción; ii) el asunto es de relevancia constitucional porque trata sobre la posible vulneración al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante; iii) en el caso no existe otro mecanismo al que pueda acudir la tutelante, puesto que ya se surtió todo el trámite incidental; iv) las providencias cuestionadas se profirieron el 2 y 7 de

marzo de 2018, lo que demuestra que la tutela se presentó en un término razonable; y v) existe legitimación en la causa, dado que la actora es la directamente afectada por las decisiones del Juzgado. Comprobado el cumplimiento de las condiciones para la procedencia de esta clase de tutelas, se procederá a estudiar los defectos alegados por la parte actora. 3.2. Sobre el desconocimiento del precedente 3.2.1. Continuamente se ha reiterado que el precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y de esta manera se garantice el debido proceso del ciudadano. Con base en lo anterior, la Sala ha reiterado que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que cuando se trate de una irregularidad procesal se evidencie que aquella tiene un efecto decisivo o

determinante en la sentencia que se controvierte; y vi) que exista legitimación en la causa. precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.2.2. Así las cosas, se observa que en el caso se cumplen los cuatro criterios señalados, tal como se explicará a continuación. i) Se advierte que sobre el tema analizado existe un precedente judicial consolidado. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado ha dispuesto que la finalidad del incidente de desacato no es sancionar a quien incumple el fallo de tutela, sino que su verdadero propósito es que el accionado acate la orden del juez. Es más, se ha insistido en que “Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción”21 y que así “se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”22. Justamente, esta Sección ha sostenido que “no tiene sentido mantener en firme una decisión que sanciona a quien ya ha cumplido lo dispuesto en el fallo, inclusive si la sanción fue confirmada en grado jurisdiccional de consulta. Si se supera el hecho por el que se sancionó ¿qué propósito tiene la sanción?”23. Tal precedente se encuentra contenido en sentencias como la T-421 de 2003, T-652 de 2010, T-606 de 2011, alegadas por la parte actora. Esas decisiones se han fundamentado, además, en el principio de primacía de lo

formal sobre lo sustancial, según el que se debe levantar la sanción ante el cumplimiento de la orden judicial aun cuando este haya sido tardío. Esto es así porque, de lo contrario, se afectarían los derechos fundamentales a la propiedad privada y a la libertad sin que exista un fundamento constitucionalmente válido, en la medida que ya no existe incumplimiento a la orden judicial. A su vez, debe señalarse que el precedente descrito está vigente, pues ni esta Corporación ni la Corte Constitucional han modificado el criterio expuesto. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-367 de 2014. 22 Corte Constitucional. Sentencia T-010 de 2012. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Cuarta. Providencia de 7 de diciembre de 2016. Radicado: 54001-23-33-000-2016-00073-01. Actor: María Yolanda Silva Pacheco como agente oficiosa de Luis Orlando Pérez Silva. De hecho, recientemente en Sentencia del 27 de junio de 2018 esta Sala resolvió un asunto con similares supuestos fácticos al presente. En aquel caso el juez de primera instancia se negó a levantar la sanción a pesar de haberse comprobado el cumplimiento de la orden, porque, a su juicio, no podía ir contravía de lo dispuesto por su superior jerárquico, quien confirmó la sanción en sede de consulta, y porque no existía norma que lo facultara a suspender una decisión ya ejecutoriada. En esa oportunidad, la Sala encontró que la autoridad accionada desconoció el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, dado que:

“(i) No verificó que la finalidad de la sanción por desacato es apremiar el cumplimiento de una sentencia de tutela y no tiene carácter punitivo. (ii) Desconoció que tenía el deber de suspender la ejecución de la sanción ante la prueba del cumplimiento de la sentencia. (iii) No tuvo en cuenta que para tomar esta decisión es irrelevante que la providencia que resolvió el grado jurisdiccional de consulta estuviera ejecutoriada.”24 Varios han sido los casos que esta Sala ha proferido en ese sentido. Inclusive, en otra oportunidad en la que también se le impuso sanción a la ahora accionante por hechos diferentes, se concluyó que “si se comprueba el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, ya sea durante el curso del incidente de desacato o incluso después de impuesta la sanción, habrá lugar a inaplicar la sanción. En ese caso, corresponderá al juez de conocimiento informar del levantamiento de la sanción a las autoridades encargadas de la ejecución de la sanción para que terminen el procedimiento.”25 Adicional a los casos de tutela contra providencia sobre tema, esta Sección ha resuelto casos similares, en los que el sancionado ha acreditado el cumplimiento de la sentencia de tutela con posterioridad a la confirmación de la sanción en grado jurisdiccional de consulta. Motivo por el cual la medida ha sido revocada26, dejando sin efecto, inclusive, providencias de la Sección en las que se resolvía el grado jurisdiccional de consulta confirmando la sanción. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Cuarta. Providencia de 27

de junio de 2018. Radicado: 52001-23-33-000-2018-00001-01. Actor: Omar Andrés Álvarez Mejía. Demandado: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Cuarta. Providencia de 25 de mayo de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2017-00477-00. Actor: Sandra Gómez Arias y Juliana Santos Ramírez. Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro. De lo que se concluye que en casos similares, ya sea en calidad de juez de instancia de tutela o en conocimiento del grado jurisdiccional de consulta, esta Corporación, especialmente esta Sección, ha amparado el derecho al debido proceso. Postura que está sujeta a que el sancionado haya acreditado el cumplimiento de la sentencia de tutela. Por lo que no hay duda de la existencia ni vigencia del precedente expuesto. ii) Ahora, el otro elemento que debe acreditarse en el análisis del defecto planteado es que la autoridad judicial accionada efectivamente haya contrariado el precedente consolidado y vigente. Elemento que en el caso también se presenta, dado que en los autos de 2 y 7 de marzo de 2018 el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá decidió mantener la sanción, pese a que en varios memoriales la sancionada y ahora accionante demostró que contestó el derecho de petición. Documento en el que se le informó a la interesada que la sociedad fiduciaria aprobó el proyecto de acto administrativo elaborado por la Secretaría de

Ed