CE-11001-03-15-000-2018-01265-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE

VEJEZ [L]a acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que la accionante ya hizo uso de las acciones ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico, oportunidad en la que los jueces competentes determinaron que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión que reclama, por no acreditar los requisitos establecidos por la ley. Además, la actora no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Para finalizar, la Sala estima necesario precisar que si la [accionante] completa el tiempo de servicio exigido o paga los aportes correspondientes al tiempo de servicio faltante, podrá nuevamente solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez. De conformidad con todo lo expuesto, la demanda no cumple con los presupuesto de subsidiariedad, por lo que la Sala declarará que la tutela es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01265-00(AC)

Actor: MARÍA ANTONIA RUIZ ROMERO Demandado: COLPENSIONES La Sala decide la acción de tutela interpuesta por María Antonia Ruiz Romero

contra Colpensiones, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y a los derechos adquiridos.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, María Antonia Ruíz Romero solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y a los derechos adquiridos, que estimó vulnerados por Colpensiones. En concreto, formuló las siguientes

pretensiones:

1. Se me conceda la tutela por los derechos fundamentales a la IGUALDAD,

AL DEBIDO PROCESO –VIA DE HECHO-, SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL MÍNIMO VITAL Y VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO Y DERECHOS ADQUIRIDOS, así como el reconocimiento de los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad, conculcados por la accionada, al no reconocerme la pensión de vejez.

2. Se condene a Colpensiones a reconocerme la pensión de Vejez, a partir del 08 de enero de 2013, bajo los parámetros y condiciones del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 teniendo en cuenta que cumplo con el requisito de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la

Pensión de Vejez.

3. Se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de los Intereses

Moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a mi favor, a partir del 08 de enero de 2013 hasta la fecha en que se verifique su pago, generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la Pensión de Vejez.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora María Antonia Ruiz Romero solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el Instituto de Seguro Social, que fue negada mediante Resolución No. 035226 del 23 de noviembre de 2010 al no cumplir con los requisitos necesarios para acceder a la pensión. 2.2. Con posterioridad, la demandante radicó otra petición para el reconocimiento de la pensión de vejez, que también fue negada por Colpensiones, mediante Resolución No. GNR 118766 del 31 de mayo de 2013. 2.3. El 28 de mayo de 2014, la señora Ruíz Romero presentó nuevamente requerimiento ante Colpensiones, sin embargo, mediante Resolución No. GNR 331830 del 23 de septiembre de 2014, la parte demandada negó el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que no se logró acreditar los 15 años de servicio cotizados con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. 2.4. Inconforme con la decisión, la demandante presentó recurso de apelación y Colpensiones, mediante Resolución VPB 36452 del 22 de abril de 2015, la confirmó. 2.5. El 23 de septiembre de 2015, la actora presentó derecho de petición ante la

entidad demandada, en el que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y, adicional a ello, el reconocimiento de los intereses moratorios. 2.6. Colpensiones, en atención a la petición elevada, mediante la Resolución GNR 334340 del 26 de octubre de 2015, negó el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora María Antonia Ruiz Romero, pues no cumplió con el requisito mínimo de las 1.300 semanas cotizadas, de conformidad con la Ley 797 de 2003. 2.7. La demandante manifestó que nació el 15 de febrero de 1953 por lo que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, el 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. De otro lado, indicó que siempre ha pertenecido al régimen de prima media con prestación definida. 2.8. A juicio de la actora, no le es exigible al 31 de julio de 2010, el cumplimiento de 750 semanas cotizadas de conformidad con el acto legislativo 01 de 2005, pues la causación del derecho a la pensión de vejez se produjo el 15 de febrero de 2008. 2.9. La controversia que en esta instancia se suscita, tuvo su escenario natural ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues la señora María Antonia Ruiz Romero presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que denegaron el reconocimiento la

pensión de vejez. 2.10. De hecho, el referido proceso correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, bajo el radicado No. 25000234200020150602900, el cual finalizó mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, que negó las pretensiones de la demanda. 2.11. La sentencia quedó en firme el 23 de enero de 2018, pues la parte demandante no presentó recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 2.12. La demandante precisó que en la actualidad cuenta con 64 años de edad y no recibe ingreso económico alguno, por lo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, situación que sería más gravosa si acude ante la jurisdicción ordinaria, para iniciar un proceso laboral ordinario, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión.

3. Trámite procesal Por auto del 7 de mayo de 20181, el Despacho sustanciador avocó conocimiento de la tutela2 y ordenó notificar la providencia a las partes, estos es, a Colpensiones, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Tribunal Superior de Bogotá. 1 Folio 46.

La Secretaria General de la Corporación practicó las notificaciones correspondientes, mediante oficios No. 40890, 40891 y 40892 del 10 de mayo de

20183. Una vez practicadas las notificaciones, el 17 de mayo de 2018, el expediente ingresó a despacho para fallo4.

4. Intervención de la entidad demandada El director de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de pensiones –COLPENSIONES-5 solicitó que la acción de tutela se declarara improcedente, toda vez que las pretensiones de la señora María Antonia Ruiz Romero ya fueron objeto de decisión en el trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, dijo que la parte actora pretendió desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que le denegaron el reconocimiento de la pensión de jubilación, en sede judicial, y así obtener por parte de Colpensiones el reconocimiento de la pensión, sin embargo, en sentencia del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el proceso No. 2015-06089, negó las pretensiones de la demanda. Decisión que no fue objeto de recurso por las partes, configurándose de esta forma la cosa juzgada. De conformidad con lo anterior, señaló que es jurídicamente inviable para Colpensiones desconocer o modificar, mediante un acto administrativo, lo que en 2 Toda vez que consideró que en aras de garantizar los principios de economía, celeridad y eficacia que rigen el trámite de la acción de tutela, se optó por avocar el conocimiento del asunto, en los términos del artículo 318 del CGP, que establece que cuando se declare la nulidad por falta de competencia, lo actuado conservara su validez. Así las cosas para el Despacho sustanciador, esa decisión garantiza de mejor manera los derechos de accesos a la administración de justicia y al debido proceso de la señora María Antonia Ruiz Romero.

3 Folios 48-51. 4 Folio 52. 5 Folios 89-116 su momento se determinó por una autoridad judicial, máxime cuando la decisión judicial se encuentra en firme y hace tránsito a cosa juzgada. Agregó que no es de resorte del juez constitucional realizar un análisis de fondo frente a la inconformidad de la parte actora en cuanto a su pretensión pensional, pues con ello se desnaturalizaría el objeto de la tutela.

5. Intervención de terceros El director ejecutivo de la Seccional de Administración JudicialBogotá6 solicitó la desvinculación de la autoridad que representa, pues la acción u omisión de la que se deriva la supuesta vulneración no proviene de esa entidad, sino de Colpensiones. Que, por lo tanto, no es esa dirección ejecutiva la encargada de atender las pretensiones de la demandante.

CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto al fondo del asunto la Sala estima necesario verificar si la tutela cumple con el requisito de la subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano, los artículos 867 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19918 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia

de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los 6 Folios 117. 7 ARTÍCULO 86. «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca)». mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó9: (…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por

tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Ahora bien, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio 8 ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)». 9 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales, circunstancia que no ocurrió en este caso.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»10. En el caso sub examine, la señora María Antonia Ruíz Romero reclamó la protección de los derechos fundamentales que estimó vulnerados por Colpensiones, mediante los actos administrativos que denegaron la pensión por vejez, por lo que presentó la acción de tutela como mecanismo principal ya que, a juicio de la demandante, «la jurisdicción ordinaria no es el camino perentorio para dicha pretensión pues por más de 5 años ininterrumpidos he estado realizando los trámites pertinentes para lograr el reconocimiento de mi Pensión de Vejez, afectándose de esta forma mis derechos fundamentales a LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO –VÍA DE HECHO, SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL MÍNIMO VITAL Y VIDA DIGNA, y DERECHOS ADQUIRIDOS produciéndose así un perjuicio irremediable, pues no cuento con más ingresos que me ayuden a subsistir»11. Al respecto, se observa que la presente acción tiende al reconocimiento de

derechos pensionales, garantía de carácter legal que en principio, no pueden ser concedidas mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional. 10 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. 11 Folio 5. De otro lado, y en atención a lo manifestado por Colpensiones en el informe de tutela presentado a esta Sala, se consultó la página web de procesos judiciales12 y se pudo determinar que: (i) la señora María Antonia Ruiz Romero, el 10 de diciembre de 2015, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez; (ii) la demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D; (iii) mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, y (iv) pese a que la decisión fue contraria a las pretensiones de la parte actora, esta no presentó recurso de apelación, y la decisión quedó en firme. En ese contexto, es claro que en el presente asunto la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la actora no tenía derecho a la pensión de jubilación, toda vez que «no cumplió con el requisito dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo primero del Acto legislativo 01 de 2005, referente a la acreditación de mínimo 750 semanas de

cotización la fecha de su entrada en vigencia, esto es, a 25 de julio de 2005; para mantener este beneficio (se refiere al régimen de transición que otorgó el legislador mediante la Ley 100 de 1993)»13 Ahora bien, la demandante dijo que la presente acción es procedente como mecanismo principal, por cuanto el accionar de la autoridad demandada le generó un perjuicio irremediable, y si bien refiere la afectación del mínimo vital por el hecho de tener 64 años de edad y carecer de empleo, tales circunstancias no 12 www.procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos se adjunta pantallazo a folio 53. 13 Folio 113, tomado de la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. habilitan la procedencia de la acción de tutela, pues, salvo por la afirmación de la reclamante, no existe en el expediente ningún medio de convicción que permita a la Sala inferir que si no se le concede la tutela pueda verse ante la inminencia de sufrir un daño irremediable. Adicionalmente, es pertinente señalar que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que la accionante ya hizo uso de las acciones ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico, oportunidad en la que los jueces competentes determinaron que la demandante no tenía derecho al reconocimiento de la pensión que reclama, por no acreditar los requisitos establecidos por la ley. Además, la actora no presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Para finalizar, la Sala estima necesario precisar que si la señora María Antonia Ruiz Romero completa el tiempo de servicio exigido o paga los aportes correspondientes al tiempo de servicio faltante, podrá nuevamente solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez. De conformidad con todo lo expuesto, la demanda no cumple con los presupuesto de subsidiariedad, por lo que la Sala declarará que la tutela es improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la tutela presentada por María Antonia Ruíz Romero contra Colpensiones.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ