CE-11001-03-15-000-2018-01279-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad y al debido proceso / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por errónea aplicación de las normas que regulan el caso al adicionar un requisito no previsto para el retiro por llamamiento a calificar servicios del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Diferencias con el acto de retiro por voluntad del Gobierno Precisó la Corte que la causal del retiro por llamamiento a calificar servicios solo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública cuente con el tiempo mínimo consagrado en la norma que le da derecho a asignación de retiro, en cambio, el retiro por voluntad del Gobierno puede ser ejercida en cualquier momento. (…). [P]ara esta Sala queda establecido que Tribunal accionado no solo incurrió en un defecto sustantivo por la errada y/o contraevidente aplicación al caso concreto del artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, al adicionar un requisito que no establece ese artículo para el retiro por llamamiento a calificar servicios del Nivel Ejecutivo, sino también por aplicar una norma que no era aplicable al caso, como es el numeral 3 del artículo 22 del mismo Decreto, al exigir un concepto previo de Junta de Evaluación y Calificación. Sumado a lo anterior, el Tribunal hizo una equívoca aplicación y/o interpretación de la sentencia SU-091 de 2016, a través de la cual la Corte unificó criterio respecto de las causales de retiro por llamamiento a calificar servicios y por voluntad del Gobierno.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 / DECRETO LEY 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 / DECRETO LEY 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 57

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la configuración del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-448, M.P.

Mauricio González Cuervo y sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de febrero de 2016, exp. SU091, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01279-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de

2000. ANTECEDENTES El 24 de abril de 20181, actuando a través de apoderado, la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-SALA TRANSITORIA y el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA. Que se declare que la sentencia de segunda instancia del 25 de septiembre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO– SALA TRANSITORIA y notificada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, demandante CLAUDIA ELENA MARTÍNEZ PARDO Y OTROS, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al Debido Proceso de la NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO–SALA TRANSITORIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción, observando correctamente el espíritu del Decreto 1791 de 2000 en la relacionado al Llamamiento a Calificar Servicios del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y lo decantado por el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-091 de 2016 cuyo desconocimiento se invocó”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Que con fundamento en el artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, el

Director General de la Policía expidió la Resolución No. 03414 del 22 de octubre de 2010, por medio de la cual se retiró de la institución por llamamiento a calificar servicios a un personal del Nivel Ejecutivo, entre los que se hallaba la intendente Claudia Elena Martínez Pardo -que llevaba en la institución de 23 años, 8 meses, 19 días-. 2.2. La señora Claudia Elena Martínez Pardo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 03414 del 22 de octubre de 2010, alegando falsa o errónea motivación, al considerar que no se tuvo en cuenta su correcto comportamiento en la institución y su hoja de vida, y a 1 Ver fl.1. título de restablecimiento, se ordenara su reintegro con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. 2.3. Anota que ese proceso lo conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, que mediante sentencia del 27 de febrero de 2015 negó las pretensiones de la demanda, al establecer que el acto administrativo demandado se ajustaba a lo que establece el artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, que no requería motivación ni concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación, sino que tuviera 20 años de servicio, con los que ya contaba la referida señora para tener derecho a asignación de retiro. Además, el Juzgado dejó en claro que conforme lo ha dicho la Jurisprudencia, el

retiro por el llamamiento a calificar servicios no es una sanción, ni para asumir esa determinación incide contar o no con una excelente hoja de vida o desempeño del miembro retirado por esa causa. 2.4. Narra que la señora Claudia Elena Martínez Pardo apeló la decisión del Juzgado, el cual debía ser resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, sin embargo fue asumido por el Tribunal Administrativo-Sala Transitoria, que mediante fallo del 25 de septiembre de 2017, notificado por edicto fijado el 15 de diciembre de 2017, revocó lo resuelto en primera instancia y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. Que el Tribunal Administrativo-Sala Transitoria confundió el retiro por llamamiento a calificar servicio con el retiro por decisión del gobierno, incurriendo en una aplicación errada del artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, al establecer y exigir un requisito adicional que la norma no consagra, como es concepto previo de Junta de evaluación y calificación.

3. Fundamentos de la acción Afirma la parte actora que el Tribunal accionado incurre en defecto sustantivo por errada aplicación del artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, en tanto que ese artículo consagra como único requisito para retiro por llamamiento a calificar servicios del Nivel Ejecutivo haber cumplido 20 años de servicio, sin exigir recomendación previa de Junta.

Señala que el Tribunal confundió, no solo el retiro por llamamiento a calificar servicios, que no requiere motivación sino que se cumpla los supuestos de ley,

con el retiro por facultad discrecional del gobierno, que sí implica motivación y un concepto o recomendación previa de Junta; ni supo diferenciar que como lo ha dicho la jurisprudencia, el llamamiento a calificar servicios no se trata de una sanción, por tanto, para asumir el retiro por esa causa no tiene incidencia el buen desempeño y/o la hoja de vida del llamado a calificar servicios, como erradamente lo estimó el Tribunal. Que el Tribunal cuestionado incurre en defecto sustantivo en la aplicación del artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 200, al exigir requisitos adicionales al simple cumplimiento de un tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro, y tergiversa la naturaleza de la figura del llamamiento a calificar servicios de un miembro del Nivel Ejecutivo, no solo obligando a la Policía Nacional a motivar el acto administrativo sino reclamando la participación de la Junta de Evaluación y clasificación, lo que es a todas luces ilegal. Con lo cual, dice la entidad actora, desconoció la correcta aplicación de lo que dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, por lo tanto desconoció ese precedente que pese a haberlo citado en su decisión, lo aplicó mal el Tribunal, tal y como lo hizo con el citado artículo.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 26 de abril de 2018 la admitió contra “el Tribunal Administrativo del Cuaca y el Tribunal Administrativo Sala Transitoria creado en el Acuerdo No. PCSJA17-10693 del 30 de junio de 2017”, y se ordenó

vincular, como terceros con interés, al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán -o quien haga sus vecesy a la señora Claudia Elena Martínez Pardo, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.57). 4.2. La señora Claudia Elena Martínez Pardo (fls.34-36) dijo que la tutela es improcedente, porque no es una tercera instancia y la sentencia del Tribunal accionado no incurrió en el defecto que alega la entidad accionante. En esencia, expuso que contrario a lo que dice la parte actora, el instrumento normativo consagrado en el artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, no es una forma corriente de retiro del servicio de la institución para una persona como ella que, además de llevar más de 23 años de servicio al momento en que es desvinculada, solo cuenta con anotaciones positivas y calificaciones anuales en rango superior y excepcionales, que ha sido objeto de condecoraciones y felicitaciones como se desprende de su hoja de vida, por tanto, considera que no existía causal para que no pudiera continuar en la institución policial hasta llegar a la cúspide del Nivel Ejecutivo. 4.3. Pese a haber sido notificados, la Corporación judicial accionada no rindió informe, ni se pronunció el Juzgado vinculado como tercero con interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,

ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si es procedente dejar sin efectos la sentencia del 25 de septiembre de 20174, proferida por el Tribunal Administrativo Sala Transitoria - Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2012-00046-01, por haberse incurrido en defecto sustantivo y errada aplicación de la sentencia SU-091 de 2016. 3.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad

de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar si se incurrió en el defecto alegado por la parte actora. 3.3. El Defecto sustantivo y el caso concreto 3.3.1. Según la jurisprudencia constitucional5, el defecto sustantivo se presenta, entre otras razones, cuando i) la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador; ii) pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial. 3.3.2. Una vez revisada la providencia objeto de censura, y contrastada con los supuestos de hecho y de derecho, para la Sala emerge claramente que el Tribunal

2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Copia de esta sentencia obra a fls.34-51. Notificada por edicto fijado el 15 de diciembre de 2017 (reverso fl.52). 5 Ver entre otras sentencias SU-448 de 2011 y SU-573 de 2017. incurrió en un evidente defecto sustantivo, porque la aplicación del artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000 al caso concreto no solo resulta inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente, sino que también saca del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión en sí misma. Lo anterior, por lo siguiente:

3.3.2.1. No está en discusión que para el momento en que es retirada de la institución por llamamiento a calificar servicios, la señora Claudia Elena Martínez Pardo hacía parte del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, Intendente Jefe, y llevaba en la institución más de 23 años. Conforme el artículo 55 numeral 2 del Decreto-Ley 1791 de 20006, una de las causales de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía, es el llamamiento a calificar servicios. Y en el artículo 57 de ese Decreto textualmente se dice: “ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. EL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO SOLO PODRÁ SER RETIRADO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, DESPUÉS DE HABER CUMPLIDO VEINTE (20) AÑOS DE SERVICIO”7. (Mayúsculas ajenas a la norma). Es claro que esa norma no exige para retirar del servicio por llamamiento a calificar servicio a personal del Nivel Ejecutivo, ningún requisito adicional a contar con 20 años de servicio en la institución. Máxime que al terminar los tres meses de alta, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro, tal y como se deriva de la parte 6 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,

Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. 7 Lo tachado fue declarado inexequible por la Corte mediante sentencia C-253 de 2003. Expresó la Corte que el Presidente de la República no estaba facultado para modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2º de la Ley 578 de 2000. considerativa de la Resolución No. 03414 del 22 de octubre de 20108, mediante la cual es retirada la Intendente Claudia Elena Martínez Pardo. La aplicación de esa causal de retiro de personal del Nivel Ejecutivo, no establece que deba obtenerse algún concepto previo de junta, toda vez que, como lo dijo la Corte en la sentencia de unificación SU-091 de 2016, basta que se cumpla con el requisito establecido en la norma y se tenga el derecho a la asignación de retiro, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales en el desempeño, como ocurrió en el caso de la señora Martínez pardo. 3.3.2.2. Observa la Sala que no obstante a que el Tribunal en la providencia cuestionada transcribió amplios apartes de la sentencia SU-091 de 2016, en la que la Corte Constitucional unificó criterio y señaló las diferencias del retiro por llamamiento a calificar servicios con el retiro por voluntad del gobierno, lo cierto es que el Tribunal no deslindó correctamente lo uno de lo otro para la resolución del caso de la señora Martínez Pardo, o al menos exigió un requisito que no establece la norma ni la sentencia SU-091 de 2016, como es concepto previo de Junta de

evaluación y calificación. Se anota esto, toda vez que en esa sentencia la Corte, además de ilustrar en el sub numeral 3.7.2.1., un cuadro comparativo entre las dos figuras, dejó en claro que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, ya que “tienen una motivación expresa y extra textual que se encuentra claramente contenida en la misma ley, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en ella”; por el contrario, el acto de retiro por voluntad del gobierno si exige “concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal)”, que debe cumplir con un estándar mínimo de motivación. 8 En la parte considerativa de la Resolución No. 3414 del 22 de octubre de 2010, se dijo: “CONSIDERANDO Que el Decreto Ley 1791 de 2000, en su artículo 54, establece que el retiro es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder su grado, cesa en la obligación de prestar servicios en su actividad. Que el artículo 57 ibidem, dispone que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido 20 años de servicio. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004, e l personal del nivel Ejecutivo en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del citado decreto, sea retirado con veinte (20) años o más del servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrá derecho a partir de la fecha en que termine los tres (3)

meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague un asignación mensual de retiro . Que de acuerdo con el Sistema de información para la Administración del Talento Humano SIATH, el señor intendente Jefe JULIO CESAR ROMERO HURTADO, le figura tiempo de veinticuatro (24) años, dieciséis (16) días de servicio y a la señora Intendente Jefe CLAUDIA ELENA MARTÍNEZ PARDO le figura un tiempo de veintitrés (23) años, siete (7) meses y dieciocho (18) días de servicio. RESUELVE ARTÍCULO 1º. Retirar del servicio activo de la policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido, en los artículos 54,55 numeral 2º. Y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000, al personal del nivel ejecutivo que se relaciona a continuación. DECAU IJ JULIO ROMERO HURTADO IJ CLAUDIA ELENA MARTINEZ PARDO ARTÍCULO 2º. Disponer que el personal del Nivel Ejecutivo relacionado en el artículo anterior, continúe dado de alta en la respectiva tesorería por el término de tres (3) meses, para la formación del expediente de prestaciones sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 1091de 1995. (…)” (Subrayas y resaltado ajenos al texto transcrito). Precisó la Corte que la causal del retiro por llamamiento a calificar servicios solo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública cuente con el tiempo mínimo consagrado en la norma que le da derecho a asignación de retiro, en

cambio, el retiro por voluntad del Gobierno puede ser ejercida en cualquier momento. Con relación al llamamiento a calificar servicios, dijo la Corte: “es importante precisar que en lo concerniente a la causal denominada Retiro por llamamiento a calificar servicios, el sustento jurídico de dicha figura se encuentra contenido en los artículos 1º, 2º numeral 4º y 3º de la Ley 857 de 20039 para el caso de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y en los artículos 54, 55 numeral 2 y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000 10 frente a miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes ”. 3.3.2.3. No desconoce la Sala que el Tribunal en la providencia cuestionada acertó en decir que conforme al fallo de unificación SU091 de 2016, el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación, sino que se hayan cumplido los presupuestos exigidos en la Ley, en ese caso el artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, razón por la dijo que no existió la falsa motivación que alegó la señora Claudia Elena Martínez Pardo, como cargo contra el acto administrativo que dispuso su retiro. Sin embargo, acto seguido desdibujó ese entendimiento del fallo de unificación, cuando concluye que existió una desviación de poder en el retiro por llamamiento a calificar servicios de la señora Martínez Pardo, porque no se contó con la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Calificación sobre su permanencia o retiro, de la que se pudiera evidenciar que se buscaba garantizar la dinámica de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando de la

institución. Textualmente dijo el Tribunal en la providencia cuestionada: “Así las cosas, se encuentra la Sala acreditado que en el caso de la señora Claudia Elena Martínez Pardo, se procedió a expedir el acto administrativo por el cual fue retirada del servicio por llamamiento a calificar servicios, sin el previo concepto de la Junta de Evaluación y Calificación, pues así fue informado por la propia entidad demandada mediante el oficio no. S2014 140753/APROP-GRURE-29 del 22 de Diciembre de 2014 (fl 232 C. Principal)…” Por lo que agregó: “Así las cosas en el presente caso se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. 3414 del 22 de octubre de 2010, en lo relacionado con la señora Claudia Elena Martínez Pardo, al no lograrse acreditar que el retiro de la demandante se dio a fin de garantizar el relevo natural y jerárquico de la Policía Nacional, máxime si se tiene en cuenta que la propia institución acepta que no existió concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, razón por la cual se ordenará el reintegro”. Para acuñar ese ostensible error, incurrió en otro, al anotar que conforme al numeral 3º del artículo 22 del Decreto-Ley 1791 de 2000, corresponde a la referida 9 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

10 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. Junta “recomendar la continuidad o retiro del servicio policial”. Olvidando que esa recomendación únicamente se exige, como se desprende de la misma sentencia SU-091 de 2016, en el evento que el retiro de personal del Nivel Ejecutivo obedezca a la causal del numeral 6º del artículo 55 de ese Decreto11, esto es, retiro por decisión del gobierno Nacional y/o el Director General de la Policía. A renglón seguido, para justificar la pertinencia de numeral 3º del artículo 22, el Tribunal reprodujo y se apoyó en apartes de la T-265 de 2013, que transcribió la Corte en la SU-091 de 2016 con el único propósito de ilustrar las razones por cuales era necesario unificar criterio, dado que ese fallo de tutela, al igual que la T723 de 2010, eran muestra palpable de la confusión que existía en esa Corporación de la causal de retiro por llamamiento calificar servicios con el retiro por voluntad del Gobierno y/o la Dirección General de la Policía. (Ver sub numeral 3.9.1 de la SU-091 de 2016). Por eso, luego de transcribir apartes de esos dos fallos de tutela, dijo la Corte en la SU-091 de 2016: “3.9.2. En esta oportunidad, la Corte considera importante realizar un análisis más profundo de la figura del retiro por llamamiento a calificar servicio diferenciándolo tal y como se hizo en el acápite 3.7 de esta

providencia, del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.

LO ANTERIOR, DEBIDO QUE FRENTE A ESTAS DOS CAUSALES DE

RETIRO DE LOS FUNCIONARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA NO EXISTE CLARIDAD EN LA POSICIÓN TOMADA POR ESTA CORPORACIÓN, ya que suelen confundirse e igualarse ambas cuando son diferentes... POR LO

TANTO, LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR RESULTA AJENA A LA

VERDADERA NATURALEZA DE LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO A

[CALIFICAR] SERVICIOS Y PONE EN RIESGO LA INTEGRIDAD Y LA FINALIDAD DE LA FUERZA PÚBLICA ” . 3.9.3. Con la finalidad de precisar que aunque ambas causales de retiro son consecuencia de la facultad discrecional que la Ley les ha otorgado al Gobierno y a las instituciones de la Fuerza Pública, su finalidad, sus requisitos, efectos y resultados son distintos, por tanto no se podrían exigir para ambas figuras los mismos requerimientos como es el caso de la motivación del acto de retiro , en particular porque lo que se busca con el llamamiento a calificar servicios es proteger la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública .”. Dicho esto, la Corte unificó posición sobre el tema señalando, entre otras cosas, que: “3.9.10. De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro… 3.9.11. Diferente es el caso, en que el retiro del servicio activo de la Fuerza

Pública se da en aplicación de la causal de retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General, en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55 numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, ya que para producirse el mismo, es necesaria la 11 Dice el artículo 55, numeral 6º: “El retiro se produce por las siguientes causales: (…)

6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes” (Lo tachado fue declarado inexequible por sentencia C-253 de 2003). expedición de un acto administrativo de retiro emitido por el Gobierno Nacional o el Director General, previa recomendación realizada mediante Acta por la Junta de Evaluación correspondiente,… (…) 3.9.14. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto.

Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro), mientras que en el retiro por voluntad de la administración , existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así”. (Subrayas, resaltado y mayúsculas no son del

texto transcrito). De ahí que la Corte, refiriéndose al retiro por llamamiento a calificar servicios, dijo: “exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros”, y llamó la atención en el sentido que “si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia”. 3.3.2.4. Así las cosas, para esta Sala queda establecido que Tribunal accionado no solo incurrió en un defecto sustantivo por la errada y/o contraevidente aplicación al caso concreto del artículo 57 del Decreto-Ley 1791 de 2000, al adicionar un requisito que no establece ese artículo para el retiro por llamamiento a calificar servicios del Nivel Ejecutivo, sino también por aplicar una norma que no era aplicable al caso, como es el numeral 3º del artículo 22 del mismo Decreto, al ex