CE-11001-03-15-000-2018-01288-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / EXCLUSIÓN DE PRIMA DE RIESGO EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIO DEL INPEC - Al no constituir factor salarial /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 específicamente se refirió a que la prima de riesgo se debe tener en cuenta como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin embargo, en este fallo no se hizo alusión a la prima de riesgo del INPEC, por lo que no es aplicable al caso concreto. Respecto de la sentencia del 7 de noviembre de 2013, de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, le ordenó a Cajanal que reliquidara la pensión de jubilación del señor [J.M.F.B.] incluyendo la prima de riesgo pagada por el INPEC durante el tiempo que laboró allí. Este fallo fue dictado con fundamento en una decisión del 7 de abril de 2011 en la que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incluyó la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de vejez de un detective del DAS, a pesar de que existía norma que la excluía para tal efecto. En consecuencia, la Sección Segunda, Subsección A aplicó “…por analogía la ratio decidendi” de la

sentencia mencionada…” ya que no encontró “… una justificación constitucionalmente válida y razonable, que -mutatis mutandisinhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia…”.Por su parte, no se puede considerar que con la sentencia del 7 de noviembre de 2013 se modificó lo expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010, aplicada por el tribunal en lo que se refiere a que, en efecto, para calcular el IBL en el régimen anterior, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados, a menos que éstos expresamente hayan sido excluidos por el legislador, tal y como sucede en el caso concreto con la prima de riesgo del INPEC.

FUENTE FORMAL: DECRETO 446 DE 1994 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01288-00(AC)

Actor: DICKSON RAFAEL BLANCO DÍAZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Dickson Rafael Blanco Díaz, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política,

artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 24 de abril de 2018, el señor Dickson Rafael Blanco Díaz, por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al “debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad”.

Consideró vulnerados estos con ocasión de la sentencia dictada el 22 de marzo de 2018, por la citada autoridad judicial, que revocó la decisión de 15 de marzo de 2017 por medio de la cual el Juzgado 20 Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 1100133202020150055301 instaurada por el actor contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social– UGPP. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El tutelante laboró al servicio del Ministerio de Justicia y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, desde el 29 de noviembre de 1958 hasta el 30 de junio de 2009, para un tiempo total de servicios de 23 años, 7

meses y 2 días.  Mediante Resolución Nº 57770 del 17 de diciembre de 2007, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del accionante con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 19931.  El 14 de diciembre de 2009 el actor solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión, por lo que el 12 de octubre de 2010, mediante Resolución Nº. PAP 017981 le fue reliquidada pero sin incorporar los factores salariales devengados en el último año.  En consecuencia, el 22 de octubre de 2014 el accionante solicitó a la UGPP una nueva reliquidación pensional en la que se incluyera todos los factores salariales.  Dicha petición fue resuelta a través de Resolución Nº RDP 006608 del 18 de febrero de 2015, donde ordenó reliquidar la pensión del señor Díaz Blanco con todos los factores salariales, excepto la prima de riesgo. 1 Folio 6 del cuadernillo número 2.  Frente a la anterior decisión la parte accionante presentó recurso de apelación, con las siguientes pretensiones: “1.- Revocar parcialmente la resolución Nº 006608 del 18 de febrero de 2015. 2.- Proferir resolución mediante la cual se reconozca la reliquidación pensional al señor DICKSON RAFAEL BLANCO DÍAZ tomando como factores base de

liquidación, todos los factores devengados en el último año de servicios, incorporando la PRIMA DEL RIEGO. 3.-Que como consecuencia del dicho reconocimiento, se ordene la inclusión en la nómina general de pensionados al señor BLANCO DÍAZ con el pago de las diferencias dejadas de cancelar”2.  Tal recurso fue resuelto en Resolución Nº RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, donde la UGPP confirmó en su totalidad el acto administrativo del 18 de febrero de 2015.  El 8 de julio 2015 el accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con la finalidad de que “…se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº RDP 006608 de 18 de febrero de 2015 y la nulidad de la Resolución Nº RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, proferidas por la UGPP, solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.”3  El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia de 15 de marzo de 20174, accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº RDP 006608 del 18 de febrero de 2015 y la nulidad total de la Resolución RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, en consecuencia ordenó a la reliquidación de la pensión del actor sobre el 75% del promedio de lo

devengado en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales. Adicionalmente, y respecto a la prima de riesgo, en el fallo se indicó que, aunque el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 expresa que esta no es de carácter salarial, sí debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión, conforme lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1º de agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve.  Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en sentencia de 22 de marzo de 2018 revocó el fallo de primera instancia argumentando: “…de entrada advierte esta Sala mayoritaria que tiene razón la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social cuando solicita que se excluya la prima de riesgo como factor de salario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 dado que aquel emolumento no tiene connotación salarial…”. 2 Folio 29 del cuadernillo 2. 3 Folio 187 del cuadernillo 2. 4 Folios 159 a 180 del cuadernillo 2. Así mismo, se basó en el fallo de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila donde se indicó que “… cuando el legislador establece que un determinado emolumento no constituye

factor salarial, no debe incluirse en el reconocimiento de la pensión…”5. 1.3. Pretensiones A título de amparo se plasmó la siguiente: “1.-Solicito del Honorable Magistrado se conceda la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material, sustantivo, fáctico y violación directa a la constitución. 2.-Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo la ponencia de la Doctora CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, decretar la nulidad de la providencia judicial proferida y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo proferir nueva sentencia en la que se reconozca la reliquidación pensional de mi mandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante la prestación de su último año de servicios y certificados por la entidad nominadora, en especial de prima de riesgo. 3.- Solicito del Honorable Magistrado, se ordene la correspondiente notificación a la accionada, para que haga valer sus derechos y se pronuncie sobre los hechos de la presente acción”. 1.4. Fundamentos de la acción A juicio del actor, el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al “debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad”. Argumentó que la mencionada autoridad judicial incurrió en “vía de hecho” por desconocer el precedente del Consejo de Estado que se ha desarrollado frente a casos similares, según el cual para los empleados del INPEC la prima de riesgo sí

constituye factor salarial para liquidar la pensión de vejez, con ocasión a que es percibida de forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio. Afirmó que la autoridad judicial accionada desconoció: i) la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado Nº 44001233100020080015001, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve y ii) el fallo del 7 de noviembre de 2013, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, con radicado Nº 68001233100020100083101, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 1.5. Trámite de la acción Por auto de 26 de abril de 20186, la Sección Quinta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, así como 5 Folio 214 del cuadernillo 2. 6 Folio 115. vincular al Juzgado 20 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, así como a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social – UGPP, para que directamente, o a través de los funcionarios competentes, ejerzan su derecho de defensa. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social – UGPP7 El Director Jurídico de la entidad a través de escrito de 11 de mayo de 2018,

solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción, por cuanto: “En el caso concreto se evidencia, que la decisión tomada se ajusta a derecho y que la misma ha sido revisada por un órgano judicial de mayor jerarquía el cual le reviste el poder para confirmar, modificar y/o revocar las decisiones que no se encuentren ajustadas a derecho...”. Así mismo, aseguró que no se ha vulnerado “…ningún derecho fundamental a la parte accionante debido, a que no han fallado ningún proceso de acción de tutela a favor de la parte accionante y en contra de UGPP” (…) razón por la cual “…la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto”. 1.6.2. Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y al Juzgado 20 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá A pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la demanda, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” al proferir la sentencia de 22 de marzo de 2018

desconoció los derechos fundamentales al “debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad” del señor Dickson Rafael Blanco Díaz, al no incluir la prima de riesgo como factor salarial en la reliquidación de su pensión de vejez. 7 Folios 121 al 147. Para el efecto, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) el caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial, por lo que solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, dentro de los que se encontraban los relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la

providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y

reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.4. Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva No se trata de una tutela contra tutela, puesto que la providencia judicial que censura el actor fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, tramitado con el número de radicado 1100133202020150055301. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, notificado por correo electrónico el 12 de abril del mismo año14, de manera que quedó ejecutoriado el 17 de abril de la presente anualidad, y la acción de tutela fue presentada el 24 de abril de 2018, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso

administrativo finalizó con la sentencia del 22 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada. Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 folios 2017 a 219. Por otra parte, si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la accionante se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de

un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto A juicio del señor Dickson Rafael Blanco Díaz, la autoridad judicial cuestionada vulneró sus derechos fundamentales al “debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad”. En sí, el reproche formulado por la parte actora radica en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” no accedió a la pretensión de reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial, ya que basándose en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, el tribunal concluyó en el fallo de 22 de marzo de 2018 lo siguiente: “…cuando el legislador establece que un determinado emolumento no constituye factor salarial, no debe incluirse en el reconocimiento de la pensión, precedente este último que tiene mayor peso toda vez que proviene de una sentencia unificatoria al tenor de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

Puestas de este modo las cosas no es dable reconocercomo lo hizo el a-quola prima de riesgo, por lo que corresponde revocar la sentencia recurrida, para en su lugar denegar la reliquidación solicitada…”15. De modo que para la autoridad judicial accionada no es posible dejar de aplicar lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 199416, que expresa que la prima de riesgo no es de carácter salarial y por ende no debe ser incluida al momento de reliquidar la pensión de vejez del actor, pues para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” la norma es clara y taxativa. De lo anterior nace la inconformidad del actor, pues afirma que el fallo del 22 de marzo de 2018 al basarse en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 desconoció: i) la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, de la Sección 15 Folio 214 del cuadernillo 2. 16 “Artículo 11.PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente” Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve y ii) el fallo del 7 de noviembre de 2013, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Ahora bien, en la sentencia del 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado se decidió “…unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados…” (Negrillas fuera de texto). De manera que la prima de riesgo del DAS no constituía factor salarial hasta que en esta sentencia se dispuso que debía tenerse en cuenta como emolumento, así el Decreto 2446 de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en su artículo 4º dijera lo contrario17, pues “…la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban…”. De las líneas anteriores se concluye que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 específicamente se refirió a que la prima de riesgo se debe tener en cuenta como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin embargo, en este fallo no se hizo alusión a la prima de riesgo del INPEC, por lo que no es aplicable al caso concreto. Respecto de la sentencia del 7 de noviembre de 2013, de la Sección Segunda,

Subsección “A” del Consejo de Estado, le ordenó a Cajanal que reliquidara la pensión de jubilación del señor José Manuel Fonseca Buelvas, incluyendo la prima de riesgo pagada por el INPEC durante el tiempo que laboró allí. Este fallo fue dictado con fundamento en una decisión del 7 de abril de 2011 en la que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado incluyó la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de vejez de un detective del DAS, a pesar de que existía norma que la excluía para tal efecto. En consecuencia, la Sección Segunda, Subsección “A” aplicó “…por analogía la ratio decidendi” de la sentencia mencionada…” ya que no encontró “… una justificación constitucionalmente válida y razonable, que -mutatis mutandisinhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia…”. Por su parte, no se puede considerar que con la sentencia del 7 de noviembre de 2013 se modificó lo expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010, aplicada por el tribunal en lo que se refiere a que, en efecto, para calcular el IBL en el régimen anterior, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados, a menos que éstos expresamente hayan sido excluidos por el legislador, tal y como sucede en el caso concreto con la prima de riesgo del INPEC. Así las cosas, en el presente asunto se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” al proferir el fallo de 22 de

17 “Artículo 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial...”. marzo de 2018 no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el señor Dickson Rafael en esta acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA: PRIMERO: NEGAR la solicitud de tutela formulada por el señor Dickson Rafael Blanco Díaz, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si en el término de tres (3) días siguientes a su notificación no fuere impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero