CE-11001-03-15-000-2018-01288-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / PRIMA DE RIESGO EN EL INPEC En el caso bajo estudio, la parte actora indicó que la decisión adoptada el 22 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 11001 3335 020 2015 00553 02, vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad; al no incluir como factor salarial en la reliquidación pensional la prima de riesgo; por ende, incurrió en una vía de hecho al desconocer los precedentes jurisprudenciales proferidos por la Sección Segunda de esta Corporación. (…) [E]n providencia del 22 de marzo de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver sobre el caso concreto que en esta tutela se cuestiona, concluyó que la prima de riesgo no constituye factor salarial acorde con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994. (…) [L]a Sala confirmará la providencia impugnada, al no encontrar configurado el defecto por desconocimiento del precedente judicial endilgado, pues el Tribunal de instancia justificó plenamente la decisión adoptada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01288-01(AC)

Actor: DICKSON RAFAEL BLANCO DÍAZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de tutela del 31 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, que negó el amparo solicitado. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor Dickson Rafael Blanco Díaz, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales “al debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad”, con ocasión de la decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 11001333502020150055301,1 para lo cual formuló las siguientes pretensiones:2 “[…]1. Solicito del Honorable Magistrado se conceda la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material, sustantivo,

fáctico y violación directa a la Constitución. 2.-Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo la ponencia de la Doctora Carmen Alicia Rengifo Sanguino, decretar la nulidad de la providencia judicial proferida y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados, debiendo proferir nueva sentencia en la que se reconozca la reliquidación pensional de mi mandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante la prestación de su último año de servicios y certificados por la entidad nominadora, en el especial la prima de riesgo. 3.- Solicito del Honorable Magistrado, se ordene la correspondiente notificación a la accionada, para que haga valer sus derechos y se pronuncie sobre los hechos de la presente acción. […]”

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor afirmó que prestó sus servicios en el Ministerio de Justicia y en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC por más de 20 años; el último cargo que desempeñó fue el de Dragoneante Código 4114 Grado 11 en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta

Seguridad de Bogotá. Aseveró que mediante la Resolución nro. 57770 del 17 de diciembre de 2007, la extinta Cajanal EICE, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $763.478,93 efectiva a partir del 1 de enero de 2007 y que a través de la Resolución nro. 1 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la UGPP.

2 Folio 11 cuaderno de la acción de tutela. PAP017981 de 12 de octubre de 2010, se le reliquidó en la suma de $964.984.12, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sostuvo que por escrito radicado el 22 de octubre de 2014, solicitó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue resuelta por Resolución nro.RDP006608 del 18 de febrero de 2015, que la reliquidó en cuantía de $1.237.250; no obstante, no se incorporó la prima de riesgo. Explicó que recurrió parcialmente lo decidido en la Resolución nro. RDP006608; sin embargo, mediante el acto administrativo nro. RDP 020289 del 22 de mayo de 2015 fue confirmada. Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos, que correspondió por reparto al Juzgado 20 Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia del 15 de marzo de 2017 accedió a las pretensiones. Por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, resolvió el recurso de apelación formulado por la UGPP y en providencia del 22 de marzo de 2018 revocó tal decisión. La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A incurrió en una vía de hecho por violación del precedente jurisprudencial por no ordenar la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de la prima de riesgo.

Sostuvo que tal decisión causa un grave perjuicio económico al reconocerse un monto menor al que tiene derecho y desconoció las sentencias del 7 de noviembre de 2013 (radicado nro. 68001 2331 000 2010 00831 01) y del 24 de noviembre de 2016 (radicado nro. 11001 0325 000 2013 01341 00) proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Así como también los fallos dictados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de marzo de 2016 (radicado nro. 11001 3335 026 2013 00437 01) y del 6 de octubre de 2016 (11001 3335 010 2013 0032701).

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN PRIMERA INSTANCIA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 24 de abril de 2018 y correspondió en reparto a la Sección Quinta de esta Corporación, que por auto del 26 adiado la admitió y ordenó notificar a los Magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; asimismo dio traslado al Juzgado 20

Administrativo de Bogotá y al Director de la UGPP por tener interés en las resultas del proceso3. Tal orden se cumplió el 9 de mayo de 2018.4 En la misma providencia se dispuso que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca enviara copia digital del expediente radicado bajo el nro. 11001333502020150055301. 3.2. El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional

y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPrindió informe donde solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela.5 Refirió sobre los antecedentes administrativos surtidos y afirmó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la reliquidación de pensión de vejez, concluyendo que la tutela no puede ser una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, guardaron silencio. 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 31 de mayo de 2018, dispuso lo siguiente:6 3 Folios 115 Cuaderno de la acción de tutela. 4 Folios 116 a 119 Cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 121 a 147 Cuaderno de la acción de tutela. 6 Folio 118 a 124 Cuaderno de la acción de tutela. “[…] PRIMERO: NEGAR la solicitud de tutela formulada por el señor Dickson Rafael Blanco Díaz, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si en el término de tres (3) días siguientes a la notificación no fuere impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días

siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del decreto No. 2591 de 1991.[…]”. Con el fin de resolver el caso concreto, formuló como problema jurídico: “[…] determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” al proferir la sentencia de 22 de marzo de 2018, desconoció los derechos fundamentales al “debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a la igualdad” del señor Dickson Rafael Blanco Díaz, al no incluir la prima de riesgo como factor salarial en la reliquidación de su pensión de vejez.[…]” Estimó cumplidos los requisitos generales de procedibilidad contra la acción de tutela y al descender al caso concreto señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, toda vez que consideró que “la sentencia del 1 de agosto de 2013” no era aplicable al caso concreto, puesto que, aunque hizo alusión a la prima de riesgo como factor salarial de las personas que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), no se analizó la devengada por funcionarios del INPEC. Frente a las demás sentencias citadas como desconocidas concluyó: “[…] Respecto de la sentencia del 7 de noviembre de 2013, de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, le ordenó a Cajanal que

reliquidara la pensión de jubilación del señor José Manuel Fonseca Buelvas, incluyendo la prima de riesgo pagada por el INPEC durante el tiempo que laboró allí. Este fallo fue dictado con fundamento en una decisión del 7 de abril de 2011 en la que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado incluyó la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de vejez de un detective del DAS, a pesar de que existía norma que la excluía para tal efecto. En consecuencia, la Sección Segunda, Subsección “A” aplicó “…por analogía la ratio decidendi” de la sentencia mencionada…” ya que no encontró “… una justificación constitucionalmente válida y razonable, que -mutatis mutandisinhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia…”. Por su parte, no se puede considerar que con la sentencia del 7 de noviembre de 2013 se modificó lo expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010, aplicada por el tribunal en lo que se refiere a que, en efecto, para calcular el IBL en el régimen anterior, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados, a menos que éstos expresamente hayan sido excluidos por el legislador, tal y como sucede en el caso concreto con la prima de riesgo del INPEC. Así las cosas, en el presente asunto se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” al

proferir el fallo de 22 de marzo de 2018 no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el señor Dickson Rafael en esta acción de tutela. […]”

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el apoderado del señor Dickson Rafael Blanco Díaz presentó en tiempo escrito de impugnación en el que manifestó que no comparte los argumentos expuestos por el a quo, toda vez que en el caso sí resulta aplicable el precedente adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 7 de noviembre de 2013, máxime cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio y debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en el sentido de tener por ciertos los hechos de la tutela.7 6.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Por auto del 20 de junio de 2018, la Sección Quinta de esta Corporación concedió la impugnación interpuesta por el actor.8 7 Folios 129 y 130 Cuaderno de la acción de tutela. 8 Folio 132 cuaderno de la acción de tutela. 6.2. La impugnación fue asignada por acta de reparto del 26 de junio de 2018.9 6.3. Mediante escrito del 2 de agosto de 2018 la Consejera María Elizabeth García González manifestó su impedimento para conocer del presente asunto.

7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. CUESTIÓN PREVIA 7.1.1. La Consejera María Elizabeth García González manifestó su impedimento

para conocer del presente asunto, por cuanto afirmó tener un interés directo en las resultas del proceso, dado que el asunto definido en la sentencia C -258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, guarda relación con el régimen pensional de los Congresistas, que de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª del 18 de mayo de 199210 y el Decreto 1359 del 12 de julio de 199311, está vinculado con el régimen pensional de los Magistrados de las Altas Cortes, habida cuenta de que este último se liquida teniendo como base los factores salariales previstos en el de aquéllos. Por tal motivo, considera encontrarse incursa en la causal de impedimento contenida en el artículo 56, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal12. 7.1.2. De la figura del impedimento. El impedimento es un mecanismo jurídico dirigido a garantizar que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia que gobiernan la labor judicial. Por tanto, cuando se vislumbre que una situación puede dar lugar a una decisión parcializada, es decir que se vea comprometido el interés del juez en la controversia que se le presenta, resulta necesario que el 9 Folio 167 cuaderno de la acción de tutela. 10 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los

Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 11 “Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”. 12 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. fallador, en forma anticipada y con fundamento en las causales determinadas taxativamente por el Legislador, exprese tal circunstancia. 7.1.3. De acuerdo con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199113, en las acciones de tutela los impedimentos y recusaciones se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal. Dicho Estatuto, en el numeral 1° del artículo 56, señala como causal de impedimento que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tengan interés en la actuación procesal que se surte bajo su conocimiento. 7.1.4. Al respecto y como bien lo ha sostenido esta Sección14, para la configuración de dicha causal deben concurrir dos presupuestos i) El objetivo: consistente en que en la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes

en cierto grado determinado por la ley. Es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal; y ii) El subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes, tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto y tienen como común denominador que los sujetos de quienes se predica la causal puedan resultar afectados o favorecidos con la decisión. 7.1.5. En relación con este último aspecto, el juez que estudia el impedimento debe valorar si quien lo manifiesta o su pariente, tiene un interés calificado en el resultado del proceso, aspecto que desde luego exige que en cada caso particular se haga una valoración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar. 7.1.6. En el sub lite, en relación con la manifestación realizada por la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala observa que, efectivamente, el régimen pensional de los Congresistas tiene una relación con el de los Magistrados de las Altas Cortes, lo anterior en razón a que el primero es referente para liquidar la pensión de jubilación de estos últimos (Ley 4ª de 1992). 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 15 de diciembre de 2015. Rad.: 2013 – 6956. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala. 7.1.1. Ahora bien, como en este caso se pretende se deje sin efectos la

providencia proferida por el Tribunal que negó la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluida la prima de riesgo, y en consecuencia ello podría incidir en la situación personal de la Magistrada María Elizabeth García González, la Sala estima que se encuentran acreditados los presupuestos para que se declare fundado el impedimento manifestado por ella, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. 7.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,15 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,16 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201717 y el numeral 6 del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 7.3. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto y según los documentos aportados por la parte actora, se encuentra acreditado lo siguiente: 7.3.1. El señor Dickson Rafael Blanco Díaz laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 29 de noviembre de 1985 al 30 de 15 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al

superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 16 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 17 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” junio de 2009 y su último cargo desempeñado fue el de Dragoneante Código 4114 Grado 1118. 7.3.2. A través de la Resolución nro. 57770 del 17 de diciembre de 2007, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del accionante con el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 199319. 7.3.3. En atención a la solicitud de reliquidación pensional elevada por el actor, la

Caja Nacional de Previsión Social EICE - en liquidación – mediante la Resolución nro. PAP 017981 del 12 de octubre de 2010 ajustó la mesada pero sin incorporar los factores salariales devengados en el último año de servicios20. 7.3.4. Por Resolución nro. RDP 006608 del 18 de febrero de 2015, la UGPP ordenó reliquidar la pensión del señor Díaz Blanco con todos los factores salariales, sin incluir la prima de riesgo21. 7.3.5. Contra la precitada decisión la parte accionante presentó recurso de apelación y por Resolución nro. RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, la UGPP confirmó en su totalidad el acto administrativo del 18 de febrero de 2015.22 7.3.6. Por lo anterior, el actor promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con la finalidad de que se declare la nulidad parcial de la Resoluciones números: 57770 del 17 de diciembre de 2007; PAP 017981 del 12 de octubre de 2010; RDP 006608 de 18 de febrero de 2015 y la nulidad de la Resolución nro. RDP 020289 del 22 de mayo de 2015, proferidas por la UGPP, solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo. 7.3.7. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que en audiencia inicial celebrada el 15 de marzo de 2017 profirió sentencia accediendo a las 18 Folio 53 Cuaderno de la acción de tutela.

19 Folios 16 a 22 Cuaderno de la acción de tutela. 20 Folios 23 a 27 Cuaderno de la acción de tutela. 21 Folios 35 a 36 Cuaderno de la acción de tutela. 22 Folios 44 y 45 Cuaderno de la acción de tutela. pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de la prima de riesgo.23 7.3.8. En providencia del 22 de marzo de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la precitada sentencia y en su lugar negó las pretensiones, al concluir que la prima de riesgo no constituye factor salarial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.24 7.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud del recurrente en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento del precedente y en violación de derechos fundamentales, la providencia judicial que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dejó de incluir en la reliquidación de la pensión de vejez la prima de riesgo devengada en el último año de servicios a una persona que laboró en el INPEC?

Desconocimiento del precedente: Para resolver este defecto, la Sala tendrá en cuenta que la Corte Constitucional, al referirse al desconocimiento del precedente, ha dicho que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en

cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”,25 y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;26 (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o 23 Folios 80 a 101 Cuaderno de la acción de tutela. 24 Folios 102 a 110 Cuaderno acción de tutela. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 del 30 de noviembre de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 26 Para ello cita la sentencia T-1317 del 7 de diciembre de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.27 De esta forma -concluye- “el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.28 Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia o providencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente,

impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta óptica, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia o la providencia analizada difieren en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia o providencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. En el caso bajo estudio, la parte actora indicó que la decisión adoptada el 22 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 11001 3335 020 2015 27 Citando la sentencia T-292 del 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 28 Corte Constitucional. Sentencia T-1033 ídem. 00553 02, vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso dentro de las formas propias de cada juicio, conexo con el principio de favorabilidad en materia laboral, por vía de hecho y el acceso a la administración de justicia y el derecho a

la igualdad”; al no incluir como factor salarial en la reliquidación pensional la prima de riesgo; por ende, incurrió en una vía de hecho al desconocer los precedentes jurisprudenciales proferidos por la Sección Segunda de esta Corporación. Afirmó que la providencia demandada desconoció las sentencias del 7 de noviembre de 2013 (radicado nro. 68001 2331 000 2010 00831 01) y del 24 de noviembre de 2016 (radicado nro. 11001 0325 000 2013 01341 00) proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Así como también los fallos dictados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 17 de marzo de 2016 (radicado nro. 11001 3335 026 2013 00437 01) y del 6 de octubre de 2016 (11001 3335 010 2013 0032701). Sin embargo en la impugnación se circunscribió a la primera sentencia, es decir a la del 7 de noviembre de 2013. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que al demandante le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 198629, al pertenecer al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues prestó sus servicios como Dragoneante en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria desde el 29 de noviembre de 1985. Ahora bien, analizada la providencia en que se sustenta la impugnación, es decir, la sentencia del 7 de noviembre de 2013, expediente nro. 68001-23-31-000-201000831-01(0527-13) proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, allí se dispuso frente a la prima de riesgo de los funcionarios del INPEC: “[…] Al igual que para los del DAS, el Decreto 446 de 1994 creó para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional -INPEC-, una prima de riesgo sin carácter salarial, pero, la misma fue reconocida y pagada al actor, mes a mes, durante el último año de servicio, es decir, en forma habitual y periódica, y como contraprestación directa del servicio. Así las cosas, no encuentra la Sala una justificación constitucionalmente válida y razonable, que –mutatis mutandisinhiba aplicar las mismas consideraciones hechas en la sentencia del 7 de abril de 2011, al caso objeto de la presente controversia; es más, la Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 10 de noviembre de 2010, ya había tenido oportunidad de precisar que, si bien es cierto el marco legal señaló expresamente que la prima de 29 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.”. riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la

prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.” […]” Sin embargo, en providencia del 22 de marzo de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver sobre el caso concreto que en esta tutela se cuestiona, concluyó que la prima de riesgo no constituye factor salarial acorde con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994. Al respecto consideró:30 “[…] de entrada advierte esta Sala mayoritaria que tiene razón la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecció