CE-11001-03-15-000-2018-01290-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

SOLICITUD DE INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO En el sub lite, la parte actora manifestó que la providencia cuestionada es la sentencia de 19 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar. Sin embargo, la solicitud de amparo formulada por el [actor] no cumple con el requisito de inmediatez, pues la decisión acusada se notificó el 9 de octubre de 2017 y la tutela solo fue radicada hasta el 24 de abril de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, esto es, seis (6) meses y quince (15) días después de estar en firme la decisión. (…) Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. Para la Sala, no es procedente el estudio de fondo de la solicitud de tutela, puesto que no cumple el requisito de inmediatez. Como se vio, el periodo transcurrido entre la notificación de la actuación judicial demandada y la radicación de la acción de tutela desvirtúa la urgencia y la necesidad de protección de los derechos fundamentales del actor

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01290-00(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO ZAPATA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Decide la Sala la acción de tutela presentada por el señor Carlos Alberto Zapata contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Carlos Alberto Zapata, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la cita autoridad, al considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: […] 1.- Se deje sin efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral – Sección B, del 19 de mayo de 2017, radicado 2015-0060, que revocó la sentencia de primera instancia del 29 de julio de 2015, proferida por el Juzgado 7° Administrativo de Barranquilla, y negó la inclusión como partida computable el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje que tenía reconocido al momento de mi retiro del servicio. 2.- Se ordene a la autoridad accionada a que profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el artículo 11° del decreto

1794 de 2000 y el artículo 5° del decreto 1162 del 24 de junio de 2014. 3.- Que la orden impartida por el señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento1.

2. Hechos Revisado el expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Carlos Alberto Zapata ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional, posteriormente, continuó en las filas como soldado voluntario y a partir del 1° de noviembre de 2003, como soldado profesional en donde permaneció hasta el 30 de mayo de 2011. 2.2. Durante el tiempo que estuvo en servicio, percibió el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, que al momento del retiro equivalía al 62.5% de la asignación básica. 2.3. Mediante Resolución No. 3450 de 13 de julio de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del señor Carlos Alberto Zapata una asignación de retiro, en la que no se tuvo en cuenta como partida computable el subsidio familiar percibido. 2.4. El 4 de junio de 2014, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje que tenía reconocido al momento del retiro del servicio; pero mediante oficio No. 2014-39345 de 12 de junio de 2014, la solicitud se resolvió de manera desfavorable. 2.5. El señor Carlos Alberto Zapata promovió demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y, como consecuencia, se ordenara el reajuste de la asignación de retiro, con la inclusión en la base de la liquidación del subsidio familiar en un porcentaje del 62.5%, a partir del 13 de julio de 2011. 2.6. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Barranquilla, mediante sentencia de 29 de julio de 2015, accedió a las pretensiones del medio de control y ordenó reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo la partida d subsidio familiar. 2.7. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en 1 Folios 1 a 23. sentencia de 19 de mayo de 2017, en la que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela A juicio del actor, la autoridad judicial debió inaplicar las disposiciones del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, toda vez que no reconocen el subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro, cuando es una prestación que durante el servicio activo recibieron todos los miembros de la Fuerza Pública una vez conforman un hogar.

Además, señaló que se desconocieron las providencias del Consejo de Estado, en los que casos como el suyo se ha ordenado tener en cuenta el subsidio de familia como partida computable de la asignación de retiro.

4. Trámite procesal

Mediante auto del 4 de mayo de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes y al Juzgado Séptimo Administrativo de Barranquilla y a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda2. 5 Intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo del Atlántico El magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez, ponente de la decisión acusada, pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, porque no se han vulnerado los derechos fundamentales deprecados por el demandante. Aseguró que la decisión acusada se encuentra acorde con los artículos 13.2 y 16 del Decreto Ley 4433 de 2004, en los cuales no se contempló el subsidio familiar como componente de los factores a computar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Que tener como computable un factor en la liquidación de la asignación de retiro, mediante la figura de la excepción de inconstitucionalidad o de la acción de tutela, no está previsto en ninguna norma. Aunado a ello, aseguró que afirmar que el legislador deliberadamente excluyó a un grupo de servidores públicos, con el argumento de que la diferenciación no está justificada razonablemente, es crear un nuevo contenido normativo, respecto de lo cual carece de competencia. Afirmó que frente a omisiones normativas el llamado a subsanarlo es el legislador o, en el ámbito judicial, la Corte Constitucional en ejercicio del control de

constitucionalidad, lo cual no se evidencia en el asunto objeto de análisis. 5.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL El apoderado judicial de la entidad solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, porque no cumple los requisitos generales ni específicos de procedibilidad. Que las pretensiones del recurso de amparo están encaminadas a reabrir un debate jurídico y probatorio que ya se dio ante el Juez natural del asunto. 2 Folio 64. Aseguró que CREMIL ha actuado conforme a derecho en el trámite de reconocimiento de la asignación de retiro del señor Carlos Alberto Zapata, cumpliendo a cabalidad con el deber de defensa judicial de los intereses públicos y dando cumplimiento estricto a las decisiones judiciales.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales deprecados por el actor al negar la pretensión de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro del señor Carlos Alberto Zapata con la inclusión del subsidio familiar.

2. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su

nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Podría entenderse que la acción de tutela puede solicitarse en cualquier tiempo. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda de tutela3, pues la naturaleza de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez no es asimilable a un término de caducidad, sino más bien a una condición que busca que la acción se presente en un término razonable, contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. La acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz y, por ende, debe ejercerse en un tiempo prudencial. Siendo así, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”4. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar5, en cada caso, si se ha cumplido con el 3 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 4 Ibídem. 5 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo,

sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20166, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose

de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”7 Específicamente, en cuanto a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso de tutelas contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, estableció, como regla general, que la demanda debe promoverse en el plazo máximo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional. Ese límite temporal también ha sido acogido por la Corte Constitucional9.

2. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la parte actora manifestó que la providencia cuestionada es la sentencia de 19 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar. Sin embargo, la solicitud de amparo formulada por el señor Carlos Alberto Zapata no cumple con el requisito de inmediatez, pues la decisión acusada se notificó el 9

de octubre de 201710 y la tutela solo fue radicada hasta el 24 de abril de 201811 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, esto es, seis (6) meses y T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 7 Ibídem. 8 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 Según el informe de la Secretario del Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Barranquilla, obrante a folio 131 del expediente de tutela. 11 Folio 1 ibídem. quince (15) días después de estar en firme la decisión. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. No obstante, en el presente caso, el actor no justificó la demora en la interposición del recurso de amparo y de las pruebas tampoco se advierte que se hayan presentaron circunstancias especiales.

Se insiste: cuando se cuestionan providencias judiciales, la oportunidad de la

solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. Para la Sala, no es procedente el estudio de fondo de la solicitud de tutela, puesto que no cumple el requisito de inmediatez. Como se vio, el periodo transcurrido entre la notificación de la actuación judicial demandada y la radicación de la acción de tutela desvirtúa la urgencia y la necesidad de protección de los derechos fundamentales del actor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Alberto Zapata, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ