CE-11001-03-15-000-2018-01298-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - El accionante ha debido cuestionar ante el juez de instancia la fecha a partir de la cual se reconocía la reliquidación de su asignación mensual de retiro para reclamar ahora en tutela [P]ara la Sala resulta improcedente el amparo solicitado por el actor, referente a que se ordene la reliquidación de la asignación mensual de retiro en el grado de Intendente a partir del 12 de enero de 2003, toda vez que de las pruebas arrimadas al proceso es posible concluir que tales inconformidades no fueron objeto de discusión dentro de la oportunidad procesal para ello, en tanto el actor no interpuso el recurso de apelación que procedía contra la decisión de primera instancia, que había accedido parcialmente a sus pretensiones. Por lo anterior, no puede pretender el accionante en esta instancia constitucional traer discrepancias que no fueron ventiladas en esa instancia procesal, no siendo este el momento indicado para ello, pues si estaba en desacuerdo con lo resuelto por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, debió interponer el recurso de apelación contra esa decisión, argumentando lo que pretende en esta acción de tutela, esto es, la reliquidación de la asignación mensual de retiro con el grado de Intendente a partir del 12 de enero de 2003 y no desde el 4 de julio de 2009, como lo dispuso el fallador.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01298-00(AC)

Actor: JOSÉ ALBERTO TRIANA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el actor, con el fin de que se deje sin efectos el proveído de 15 de marzo de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”1, mediante el cual se revocó la providencia dictada en primera instancia y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR. I – ANTECEDENTES I.1.- La acción El señor JOSÉ ALBERTO TRIANA interpuso acción de tutela contra el Tribunal, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 15 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal revocó la providencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá en primera instancia y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda encaminadas a lograr el reajuste de la asignación de retiro del actor. I.2.- Hechos Afirmó que, ingresó a la Policía Nacional el 5 de mayo de 1983 y luego de obtener el grado de Agente, en el mes de abril de 1996, ingresó al nivel ejecutivo de esa 1 En adelante el Tribunal. institución, ostentando el grado de Intendente, hasta el 11 de enero de 2002, momento en el cual fue retirado del servicio.

Precisó que, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, mediante actos fictos le negó la asignación de retiro, razón por la que promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia de 16 de diciembre de 2010 accedió a las pretensiones. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 22 de marzo de 2012. Expuso que, dando cumplimiento a los anteriores proveídos, CASUR expidió la Resolución nro. 004421 de 30 de mayo de 2013, mediante la cual le reconoció asignación de retiro con retroactividad a partir del 12 de enero de 2003 hasta el 8 de marzo de 2010 en el grado de Agente, sin tener en cuenta que tal grado lo dejó de ostentar desde el año 1996, pues al momento de su retiro de la Institución ostentaba la calidad de Intendente. Anotó que, inconforme con lo anterior, presentó petición ante CASUR con el fin de que el reconocimiento de la asignación mensual se realizara con base en el último grado que ostentó en la Policía Nacional, esto es, Intendente, tal como se evidencia en la hoja de servicios al momento de su retiro y con reajuste a partir del 12 de enero de 2003. No obstante, tal solicitud fue resuelta en forma negativa. Manifestó que, por lo anterior, formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR con el fin de que se reajustara su asignación de retiro teniendo en cuenta como base el grado de intendente, desde el 12 de enero de

2003. Indicó que, estando en trámite la demanda, CASUR expidió la Resolución nro. 1352 de 4 de mayo de 2015 mediante la cual reliquidó la asignación mensual de retiro por cambio de grado a Intendente, a partir del 4 de julio de 2010, aplicando la prescripción trienal. Expuso que, la acción correspondió en primera instancia al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia de 30 de noviembre de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones, decisión que fue objeto de recurso de apelación, resuelto por el Tribunal que a través de providencia de 15 de marzo de 2018 revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. Advirtió que, el Tribunal incurrió en defecto fáctico al no observar el caudal probatorio que demostraba que al momento del retiro de la institución, ostentaba el grado de Intendente. Igualmente, que no se configuró el fenómeno de la prescripción, ya que los cuatro años que ordena el Decreto 1212 de 1990 no habían operado, pues el reconocimiento de la asignación mensual de retiro surgió a partir del 30 de mayo de 2013 pero con retroactividad desde 12 de enero de 2003, en ese mismo orden, que tampoco le era aplicable el Decreto 4433 de 2004, pues el mismo no había nacido a la vida jurídica al momento de su retiro del servicio. I.3. Pretensiones Solicitó que, se deje sin efecto la sentencia de 15 de marzo de 2018 proferida por

el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicación nro. 2013-00779-01 y en consecuencia, se ordene proferir una nueva decisión en la que se acceda a la reliquidación de la asignación mensual de retiro del actor en el grado de Intendente desde el 12 de enero de 2003, o en su defecto, desde el 4 de julio de 2009 por prescripción cuatrienal. I.4.- Defensa I.4.1. El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá manifestó que se remite en su integridad a las razones expuestas en la sentencia que profirió en primera instancia el 30 de noviembre de 2016, mediante la cual accedió a las pretensiones del actor. I.4.2. CASUR, con el fin de coadyuvar la defensa de la parte demandada, informó que el actor prestó sus servicios por 19 años, 6 meses y 17 días, siendo desvinculado de la institución por voluntad de la Dirección y que, de conformidad con el Decreto 1091 de 1995 cuando la desvinculación se produce por esa vía, se requiere que el interesado haya laborado como mínimo 20 años de servicio. No obstante, mediante Resolución nro. 1352 de 4 de marzo de 2015 se reliquidó la asignación mensual de retiro, por cambio de Agente (r) a Intendente (r), con fundamento en el expediente administrativo del actor. Indicó que, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el control de legalidad de las sentencias, máxime cuando los actos administrativos emitidos han cumplido con las normas y la jurisprudencia aplicable al asunto.

Por último, solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción, por cuanto no se vislumbra violación alguna de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (Expediente núm. 2012 - 02201 - 01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y

especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del

hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección

constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una

decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución […]” (Negrillas fuera del texto).

Caso en concreto En el presente caso, se advierte que el actor instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados con la providencia de 15 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio del cual se revocó la sentencia dictada en primera instancia y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda. A juicio del actor, el Tribunal incurrió en defecto fáctico al no observar el caudal probatorio que evidencia que al momento del retiro de la institución, ostentaba el grado de Intendente. Igualmente, que no se configuró el fenómeno de la

prescripción, ya que los cuatro años que ordena el Decreto 1212 de 1990 no habían operado, pues el reconocimiento de la asignación mensual de retiro surgió a partir del 30 de mayo de 2013 pero con retroactividad desde 12 de enero de 2003, en ese mismo orden, que tampoco le era aplicable el Decreto 4433 de 2004, pues el mismo no había nacido a la vida jurídica al momento de su retiro del servicio. De lo expuesto en el escrito de tutela, se advierte que lo pretendido por el actor es que se deje sin efectos la providencia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal y en su lugar, se ordene la reliquidación de su asignación mensual de retiro en el grado de Intendente, a partir del 12 de enero de 2003. No obstante, para la Sala resulta improcedente el amparo solicitado por el actor, referente a que se ordene la reliquidación de la asignación mensual de retiro en el grado de Intendente a partir del 12 de enero de 2003, toda vez que de las pruebas arrimadas al proceso es posible concluir que tales inconformidades no fueron objeto de discusión dentro de la oportunidad procesal para ello, en tanto el actor no interpuso el recurso de apelación que procedía contra la decisión de primera instancia, que había accedido parcialmente a sus pretensiones. Por lo anterior, no puede pretender el accionante en esta instancia constitucional traer discrepancias que no fueron ventiladas en esa instancia procesal, no siendo este el momento indicado para ello, pues si estaba en desacuerdo con lo resuelto por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, debió interponer el recurso de

apelación contra esa decisión, argumentando lo que pretende en esta acción de tutela, esto es, la reliquidación de la asignación mensual de retiro con el grado de Intendente a partir del 12 de enero de 2003 y no desde el 4 de julio de 2009, como lo dispuso el fallador. Por lo precedente, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado, referente a que se ordene la reliquidación de la asignación mensual de retiro a partir del 12 de enero de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVUÉLVASE el original del proceso objeto de la presente acción al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 15 de junio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS