CE-11001-03-15-000-2018-01301-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / AUTO QUE NIEGA SOLICITUD DE NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN JUDICIAL / RECURSO DE REPOSICIÓN - Medio de defensa idóneo El señor [M.F.O.G] solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, confianza legítima, igualdad y el derecho a ser elegido, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena al notificar la sentencia de primera instancia a la dirección de correo electrónico del señor [L.S.L] y no al suyo en su calidad de demandante (…) El 2 de agosto de ese año [2017] el señor [M.F.O.G] solicitó decretar la nulidad de la actuación posterior a la sentencia porque no le fue notificado del fallo emitido en el proceso (…) En respuesta de lo anterior, el 9 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud presentada, ya que determinó que la providencia judicial fue notificada al correo electrónico aportado en el proceso por la parte demandante (…) lo primero que se advierte es que si bien en contra del anterior auto no procedía el recurso de apelación (…) lo cierto es que el ahora accionante contaba con el recurso de reposición para discutir la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó la solicitud de nulidad (…) Ciertamente el señor Otero Gamero tenía a su disposición el mencionado recurso para debatir la

decisión del Tribunal de negar la nulidad y así poner de presente el desacuerdo ahora planteado, consistente en que el correo al que se envió la notificación pertenecía a quien antes actuó como demandante. Sin embargo, revisado el expediente, se observa que aquel no agotó el mecanismo judicial con el que contaba (…) Por lo tanto, se concluye que la acción de la referencia no cumple con el principio de subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ(E)

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01301-00(AC)

Actor: MANUEL FERNANDO OTERO GAMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad electoral El accionante afirmó que el 27 de enero de 2016 presentó demanda de nulidad electoral en contra de la elección de los diputados del departamento del Magdalena y el 15 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo del Magdalena la admitió y ordenó notificar, por aviso, a los demandados y, personalmente, al

agente del Ministerio Público. Indicó que el 14 de abril de ese año se fijó fecha para la audiencia inicial, la cual se realizó el 12 de mayo de 2016. Señaló que en la mencionada diligencia se decretaron pruebas y se fijó el 24 de mayo de la misma anualidad para continuar la audiencia de alegatos. Expuso que el 30 de junio de 2016 el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación que se interpuso en contra del auto que declaró no probadas las excepciones, en el sentido de confirmar parcialmente y revocar la decisión de no declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa frente a Lacides Soto Laborde. Adicionalmente, ordenó al Tribunal Administrativo de Magdalena continuar el trámite del proceso bajo el entendido de que la demanda fue interpuesta directamente por él (Manuel Fernando Otero Gamero), por lo cual todas las actuaciones procesales que realizó serían en calidad de demandante y no de apoderado del señor Soto Laborde. Refirió que el 15 de marzo de 2017 el Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el 2 de agosto de la misma anualidad presentó incidente de nulidad por indebida notificación de la sentencia con fundamento en la causal estipulada en el ordinal 8º del artículo 133 del Código General del Proceso. Mencionó que el 9 de noviembre de 2017 la corporación judicial negó la solicitud. Decisión que fue notificada el 28 del mismo mes y año. b) Inconformidad Consideró que el Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, confianza

legítima, igualdad y el derecho a ser elegido e incurrió en defecto procedimental al notificar la sentencia de primera instancia a la dirección de correo electrónico del señor Lacides Soto Laborde y no al suyo en su calidad de demandante. PRETENSIONES Solicitó proteger los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, requirió declarar que el auto del 9 de noviembre de 2017 proferido por la autoridad judicial accionada es violatorio de sus derechos y ordenar: 1. La inclusión en el expediente de su dirección de notificación electrónica y 2. La práctica de la debida notificación de la sentencia del 15 de marzo de 2017 y de las subsiguientes actuaciones judiciales, en la forma prevista en la Ley 1437 de 2011. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Magdalena (ff. 68 y 69) La magistrada, Maribel Mendoza Jiménez, luego de realizar un recuento de las actuaciones realizadas dentro del proceso de nulidad electoral, sostuvo que en el trámite procesal adelantado no se presentó transgresión alguna de las garantías de las partes, puesto que las actuaciones se desarrollaron con arreglo a las normas aplicables. Agregó que lo pretendido por el accionante es revivir el debate ya precluido dentro del proceso y, por ende, convertir la acción de tutela en una instancia adicional, máxime si se tiene en cuenta que no cumple el requisito de inmediatez. Antonio Fiorentino Mojica (ff. 71 y 72) En su calidad de diputado de la Asamblea del Magdalena y vinculado al trámite, se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que en su criterio el Tribunal

accionado actuó dentro del marco de sus competencias legales y constitucionales. Adujo que las decisiones adoptadas en el proceso fueron debidamente notificadas en los términos que dispone el ordenamiento jurídico, pero el accionante no utilizó en tiempo los recursos que correspondían. Precisó que el señor Otero Gamero tuvo la oportunidad de interponer recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso de nulidad electoral, y por descuido no lo hizo ni justificó su omisión. Aseguró que el accionante busca revivir términos procesales, para tener la posibilidad de continuar discutiendo el conflicto jurídico que ya está fenecido al dejar vencer los términos procesales fijados en la ley, por lo cual la acción de la referencia resulta improcedente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 1° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido

admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de

una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una

cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El accionante agotó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para controvertir la decisión de no declarar la nulidad de las actuaciones posteriores a la sentencia del 15 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante deberá resolverse el siguiente: ¿El señor Manuel Fernando Otero Gamero demostró alguna justificación razonable para no utilizar el mecanismo judicial con el que contaba?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad y (II) existencia de otro mecanismo de defensa judicial: reposición. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente en dos eventos.

Primero, cuando el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y segundo, cuando acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo

de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Existencia de otro medio de defensa judicial: recurso de reposición El señor Manuel Fernando Otero Gamero solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, confianza legítima, igualdad y el derecho a ser elegido, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena al notificar la sentencia de primera instancia a la dirección de correo electrónico del señor Lacides Soto Laborde y no al suyo en su calidad de demandante. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad es necesario realizar un recuento de las actuaciones relevantes efectuadas dentro del proceso de nulidad electoral. Así, se observa que el 27 de enero de 2016 el señor Manuel Fernando Otero Gamero interpuso demanda de nulidad electoral en contra del acto de elección de los diputados del Magdalena (ff. 1-7 del expediente), junto con la cual

allegó poder en el cual manifestó aceptar la representación del señor Lacides José Soto Laborde (f. 8 ibidem). 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. Igualmente, se repara en que el 15 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda (ff. 149 y vto. ibidem) y el 12 de mayo de 2016 llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por el demandado, motivo por el que aquel recurrió la decisión (ff. 403-404 ibidem). Así mismo, se aprecia que el 30 de junio de la misma anualidad la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación y decidió, entre otros, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa porque consideró que la demanda y el poder incurrían en varias inconsistencias. En consecuencia, determinó: «[…] deberá entenderse que las actuaciones procesales realizadas hasta el momento por el señor Otero Gamero lo fueron en calidad de demandante y no de apoderado del señor Soto Laborde […]» (ff. 409421 ibidem). De igual forma, se denota que el 14 de julio de 2016 el Tribunal mencionado dictó auto de obedézcase y cúmplase (f. 434 ibidem) y el 15 de marzo de 2017 profirió sentencia de primera instancia (ff. 440-454 ibidem). La anterior decisión fue notificada mediante correo electrónico (ff. 455-461 ibidem). El 2 de agosto de ese año el señor Otero Gamero solicitó decretar la nulidad de la actuación posterior a la sentencia porque no le fue notificado del fallo emitido en el proceso (ff. 463-465 ibidem). En respuesta de lo anterior, el 9 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la solicitud presentada, ya que determinó que la providencia judicial fue notificada al correo electrónico aportado en el proceso por la parte demandante. Textualmente sostuvo (ff. 468-470 ibidem): «[…] La sentencia proferida el 15 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del medio de control de nulidad electoral, fue notificada el día 6 de abril de 2017, al correo electrónico mbolaoalv@gmail.com, tal como consta a folio 461 del primer cuaderno del expediente. Correo electrónico que fue aportado por el demandante dentro del memorial allegado el día 18 de febrero de 2016, presentado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena por el señor Lacides José Soto Laborde, como obra a folio 153 del primer cuaderno del expediente. Por consiguiente, la Secretaría de esta Corporación (sic) procedió a notificar al accionante en dicha dirección electrónica.

Así las cosas, no existió una indebida notificación de la providencia, pues tal como lo expresa el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Sentencia emitida por esta Corporación (sic) se notificó personalmente […]». Efectuado el anterior recuento, lo primero que se advierte es que si bien en contra del anterior auto no procedía el recurso de apelación, en atención al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que el ahora accionante contaba con el recurso de reposición para discutir la decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó la solicitud de nulidad, de conformidad con el artículo 242 de la Ley precitada. Ciertamente el señor Otero Gamero tenía a su disposición el mencionado recurso para debatir la decisión del Tribunal de negar la nulidad y así poner de presente el desacuerdo ahora planteado, consistente en que el correo al que se envió la notificación pertenecía a quien antes actuó como demandante. Sin embargo, revisado el expediente, se observa que aquel no agotó el mecanismo judicial con el que contaba. Al respecto, se reitera —como quedó expuesto en el acápite anterior— que la acción de tutela se caracteriza por su carácter subsidiario, por lo cual únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando se ha hecho uso de los mecanismos ordinarios de defensa judicial o se demuestre la existencia de condiciones que imposibilitaron su agotamiento. Sobre el particular se advierte que dentro del expediente no obra ninguna prueba que permita concluir que la parte accionante se encontraba en un estado de

vulnerabilidad que impidiera interponer los recursos respectivos y, en esa medida, convirtiera en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. Adicionalmente, se aprecia que en ninguna etapa procesal el señor Manuel Fernando Otero Gamero informó sobre la dirección electrónica donde recibiría notificaciones luego de la decisión adoptada el 30 de junio de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se determinó que aquel fungiría como demandante, a pesar de que actuó con posterioridad a dicha decisión, al solicitar impulso procesal el 5 de diciembre de 2016 y el 10 de marzo de 2017, y de que le asistía el deber de informar sobre la nueva dirección de notificación, de acuerdo con el ordinal 5º del artículo 78 del Código General del Proceso (f. 449 y 439 ibidem). Por lo tanto, se concluye que la acción de la referencia no cumple con el principio de subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de providencias judiciales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Fernando Otero Gamero en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Fernando Otero Gamero en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

CÉSAR PALOMINO CÓRTES