CE-11001-03-15-000-2018-01311-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / INTERPOSICIÓN TARDÍA

E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DRAGONEANTE DEL INPEC

[E]n relación con el requisito de inmediatez, la Sala advierte que en el presente asunto no se cumple, pues como ya se indicó la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá es del 11 de mayo de 2017, la cual se notificó el 16 de mayo del mismo año, mientras que la acción de tutela se presentó el 26 de abril de 2018 ante esta Corporación, es decir, once meses después. Sobre este aspecto, es importante precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado, explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales (…) Por lo anterior (…) acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la providencia. Revisado el contenido del expediente de tutela, se advierte que el señor [actor] justificó la tardanza en la presentación de la acción de tutela, en que si bien se superan los seis meses establecidos jurisprudencialmente, se advierte que la misma es procedente por cuanto la vulneración es permanente en el tiempo y el actor se encuentra en una situación desfavorable respecto a sus demás compañeros que se desempeñaron como dragoneantes del INPEC, a quienes sí se les accedió a las pretensiones de la

demanda y se ordenó la reliquidación de la pensión. Al respecto, la Sala considera que las razones presentadas por la parte actora no son suficientes, toda vez que la presunta vulneración de los derechos invocados se deriva de la expedición de la sentencia de segunda instancia, y aunque se trata de una prestación periódica, se advierte que el actor está recibiendo las mesadas pensionales conforme con la liquidación que le fue realizada inicialmente, lo cual desvirtúa la existencia o configuración de un perjuicio irremediable, pues no se ven afectados sus derechos al mínimo vital ni a la seguridad social (…) Así las cosas, la Sala considera que no (…) se continuará con el estudio de fondo de la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01311-00(AC)

Actor: PLINIO ALFONSO AVILA AVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Y OTRO La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Plinio Alfonso Ávila Ávila contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Plinio Alfonso Ávila Ávila en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos

fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad, así como al principio de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de derechos laborales, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja. En amparo de los derechos invocados, solicita: “[…] 1. Conceder la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material sustantivo, fáctico y violación directa a la constitución.

2. Como consecuencia de la anterior pretensión y en aras de la protección de mis derechos impetrados, solicito respetuosamente que se ordene a los accionados la nulidad de las sentencias proferidas en la causa y en su lugar se ordene la protección de los derechos demandados debiendo proferir nuevas sentencias que derechos demandados debiendo proferir nuevas sentencias que reconozcan la aplicación porcentual de 75% del IBL causado como servidor público durante el último año de servicio en donde me sean reconocidos todos mis factores salariales devengados como ex miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y como beneficiario de la ley 32 de 1986 a la cual tengo derecho por mis condiciones laborales, todo ello debidamente indexados.

3. Con base en lo consagrado en la aplicación del precedente judicial frente al índice base de liquidación pensional IBL, le solicito respetuosamente que se de aplicación a la extensión y unificación de jurisprudencia del 4 de agosto del 2010 proferida por el Consejo de Estado, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila y posteriormente ratificada en la sentencia del Dr Arenas de 25 de febrero de 2016.

La genérica que el despacho considere necesaria para la protección de mis derechos debidamente justificados por medio de esta acción de tutela. […]”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: El señor Plinio Alfonso Ávila Ávila indicó que prestó sus servicios como dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) desde el 27 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2013, cumpliendo con los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez consagrada en el artículo 92 de la Ley 36 de 1986. 1 Folios 1-9.

Señaló que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones mediante Resolución GNR 199733 del 27 de septiembre de 2013 le reconoció y ordenó el pago de una mesada pensional, de acuerdo con lo ordenado en la Ley 32 de 1986, sin embargo, no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio en el INPEC. El 1 de septiembre de 2014 el accionante presentó solicitud de reliquidación pensional, la cual se resolvió de manera negativa por la Entidad mediante Resolución GNR 300552 del 29 de septiembre de 2015. Contra la anterior decisión el interesado presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto que negó la reliquidación, sin embargo, no hace manifestación alguna relacionada con la decisión adoptada por la accionada frente a los mismos. Teniendo en cuenta la negativa de la reliquidación de la pensión, el señor Plinio

Alfonso Ávila Ávila presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue conocido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, que mediante sentencia del 12 de octubre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, manifestando que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no cumplía con las condiciones de edad y tiempo de servicio para quedar cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha norma y, adujo que no era posible aplicar el régimen anterior que regulaba las pensiones de alto riesgo de los miembros del INPEC, contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Asimismo, el juez de primera instancia argumentó que el Decreto 2090 de 2003 también especificó que para acceder al régimen pensional del INPEC, vigente antes del Sistema General de Pensiones, debía ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió por el Tribunal Administrativo de Boyacá que mediante fallo del 11 de mayo de 2017 confirmó la providencia de primera instancia. A juicio del actor, el Tribunal violó el principio de legalidad y el derecho al debido proceso, ya que no tuvo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003 ni en el Acto Legislativo 01 de 2005, pese a que en dichas normas se expresa de forma clara el régimen pensional para los servidores públicos del INPEC. Aseguró que desde que se profirió fallo en segunda instancia en su caso, ha

estado indagando y encontró que en otros asuntos con las mismas condiciones, se han dictado decisiones favorables a las pretensiones de la demanda, como es en los expedientes con radicación 2015-00186 y 2014-00052. Por último, agregó que si bien en el caso bajo estudio se superan los seis meses establecidos jurisprudencialmente para la presentación de la tutela, se advierte que la misma es procedente por cuanto la vulneración es permanente en el tiempo y el actor se encuentra en una situación desfavorable respecto a sus demás compañeros que se desempeñaron como dragoneantes del INPEC, a quienes sí se les accedió a las pretensiones de la demanda y se ordenó la reliquidación de la pensión.

3. Trámite Mediante auto del 3 de mayo de 2018 se admitió la tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 19912.

Igualmente, se vinculó a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones por tener interés directo en el resultado del proceso.

4. Intervenciones 4.1. El Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, previo recuento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, indicó que en el caso particular no se cumple con el principio de inmediatez, pues la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia (11 de mayo de 2017, notificada el 17 de mayo del mismo año), y el momento en que se presentó la acción de tutela (27 de abril de

1. se encuentra por fuera de los límites temporales que puede imponer la razón para el caso concreto3.

Igualmente, aseguró que el accionante pretende que se examine su caso como si fuera una instancia adicional, pues el argumento central de la tutela no difiere de lo 2 Folios 12 y reverso. 3 Folios 20-23. planteado en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá manifestó que la acción de tutela en este caso resulta improcedente, de un lado, porque no cumple con el requisito de inmediatez y, de otro, porque el actor pretende revivir un debate procesal relacionado con la aplicación del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que no quedaron amparados por el régimen de transición de la misma disposición4. Adicionalmente, advirtió que la argumentación de la tutela está dirigida a revivir el debate estudiado en el proceso ordinario y señaló que no se configuró un defecto sustantivo ni fáctico en la sentencia, ya que en ella se informaron las razones que llevaron a la Sala a confirmar la decisión de primera instancia. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones argumentó que la acción de tutela es improcedente, ya que este mecanismo no es la vía adecuada para la reclamación de reconocimiento y pago de una reliquidación pensional, pues dicha pretensión solo puede plantearse a través de la acción constitucional ante la inexistencia de otro mecanismo judicial5.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor Plinio Alfonso Ávila Ávila contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si en las decisiones proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, de negar las pretensiones de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor por haber prestado sus servicios como dragoneante en el INPEC, se incurrió en algún defecto que haga procedente la acción de tutela. 4 Folios 25-27. 5 Folios 44-46.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia.

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos en que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005,

decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales 6 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de

2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 7 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes8: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con

fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad, así como al principio de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de derechos laborales, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Por otra parte, en relación con el requisito de inmediatez, la Sala advierte que en el presente asunto no se cumple, pues como ya se indicó la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá es del 11 de mayo de 2017, la cual se notificó el 16 de mayo del mismo año, mientras que la acción de tutela se presentó el 26 de abril de 2018 ante esta Corporación, es decir, once meses después. Sobre este aspecto, es importante precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado, explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el

recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, la Corporación en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, 8 Corte Constitucional, sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado – acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la providencia. Revisado el contenido del expediente de tutela, se advierte que el señor Plinio Alfonso Ávila Ávila justificó la tardanza en la presentación de la acción de tutela, en que si bien se superan los seis meses establecidos jurisprudencialmente, se advierte que la misma es procedente por cuanto la vulneración es permanente en el tiempo y el actor se encuentra en una situación desfavorable respecto a sus demás compañeros que se desempeñaron como dragoneantes del INPEC, a quienes sí se les accedió a las pretensiones de la demanda y se ordenó la reliquidación de la pensión. Al respecto, la Sala considera que las razones presentadas por la parte actora no son suficientes, toda vez que la presunta vulneración de los derechos invocados se deriva de la expedición de la sentencia de segunda instancia, y aunque se trata de una prestación periódica, se advierte que el actor está recibiendo las mesadas

pensionales conforme con la liquidación que le fue realizada inicialmente, lo cual desvirtúa la existencia o configuración de un perjuicio irremediable, pues no se ven afectados sus derechos al mínimo vital ni a la seguridad social. Asimismo, se resalta que el hecho de que en otros asuntos similares se hubieran proferido sentencias en las cuales se accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión, ello no constituye una vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues en cada caso es deber del juez revisar los supuestos fácticos y jurídicos planteados, a partir de lo cual se puede llegar a una decisión diferente en otro caso. Así las cosas, la Sala considera que no existe ningún argumento que permita concluir que el accionante se encuentra en una situación de especial protección que le impidiera ejercer oportunamente este mecanismo excepcional y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. En tal sentido, no se encuentra justificada la interposición tardía de la solicitud de amparo constitucional, máxime si se tiene en cuenta que varias de las sentencias que cita para invocar el derecho a la igualdad, en las cuales se accedió a las pretensiones de la demanda en casos similares, fueron proferidas incluso antes que el fallo de segunda instancia que hoy se controvierte por tutela, o en algunos casos, inmediatamente después de la sentencia controvertida, razón por la cual no Sección Primera. se continuará con el estudio de fondo de la presente acción.

III. DECISIÓN Así las cosas, se rechazará por improcedente la solicitud de tutela presentada por el señor Plinio Alfonso Ávila Ávila contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el

Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Tunja. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela presentada por el señor Plinio Alfonso Ávila Ávila contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Tunja, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2016-00031-01, actor: Plinio Alfonso Ávila Ávila, al despacho de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER