CE-11001-03-15-000-2018-01313-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR MESADA PENSIONAL DE DOCENTE - Beneficiario de la Ley 33

de 1985 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[L]a Sala considera que la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 que a su vez se refirió a lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 , SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 en relación con el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en casos como el presente, pues como queda dicho, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, la Corte Constitucional en dichos pronunciamientos no hizo referencia expresa al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes. En consecuencia, al tener como norma aplicable la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer el IBL

para la liquidación de la pensión de la actora, docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe acogerse el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que precisamente interpretó la Ley 33 de 1985 (…) Así las cosas, por las razones antes señaladas por esta Sección, se confirmará la sentencia impugnada al encontrarse configurado el defecto invocado por la actora. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Tener interés directo en las resultas del proceso / IMPEDIMENTO - Se declara infundado la Consejera de Estado [M.E.G.G.] en los asuntos donde se discutía los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, manifestaba encontrarse impedida para actuar en dichos procesos por cuanto se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y que esta Sección declaraba fundado el impedimento, lo cierto es que, mediante providencia de 8 de junio de 2018, con ponencia del Consejero de Estado [R.A.S.V.] esta Sala acogió un nuevo criterio para declararlo infundado. Lo anterior, toda vez que se consideró que el asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas, sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen

pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relacionaba con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 - NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01313-01(AC)

Actor: MARÍA NELLY PATIÑO BETANCUR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación1. presentada por la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda del Tribunal Administrativo de Risaralda, contra el fallo de tutela de 24 de mayo de 2018 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de

tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, porque, a su juicio, la sentencia de 7 de marzo de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-7512015-00388-01, mediante la cual revocó la sentencia de 4 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira en primera instancia, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

3. Indicó que se desempeñó como docente desde el 7 de marzo de 1978 y que se le concedió la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución núm. 302 de 20 de enero de 2014, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

4. Manifestó que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 302 de 20 de enero de 2014.

Sentencia de 4 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33751-2015-00388-01

5. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] 1. –Declarar la nulidad parcial de la resolución 302 del 23 de abril de 2014 por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante expedida por la Nación –Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda. 2.- Condenar a la Nación –Ministerio de Educación-, a título de restablecimiento del derecho, cancelar a favor de la demandante las diferencias resultantes entre lo devengado por concepto de pensión de jubilación y lo ordenado en la presente sentencia con la inclusión de todos los factores salariales a partir del 21 de enero de 2014. 3.- Se autoriza a la Nación –Ministerio de Educación –Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar los aportes sobre los factores con los cuales se reliquida la pensión de jubilación y no se efectuaron durante la vida laboral de la demandante. 4.- Las sumas anteriores deberán indexarse de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia […]”

6. Señaló que en materia de liquidación de pensiones para el personal cobijado por la Ley 33 de 1985 la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expuso que “[…] la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la

inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]”

7. Afirmó que el Consejo de Estado en la sentencia antes mencionada estableció la necesidad de liquidar la pensión de jubilación de las personas cobijadas con las Leyes 33 y 62 de 1985 teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios previa deducción de los descuentos que dejaron de realizarse.

8. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia.

Sentencia de 7 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 66001-33-33-751-2015-00388-01

9. La providencia antes mencionada revocó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira y en su parte resolutiva dispuso: “[…] 1. REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones formuladas en la demanda, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Se condena en costas a la parte demandante vencida. Liquídense por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]”

10. El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que si bien es cierto, los docentes pertenecen al régimen especial establecido en el Decreto 2277 de 1979, ello no es óbice para que en lo que respecta al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación les sea aplicables las mismas normas que rigen los empleados del sector público, ya que el decreto aludido no regula las pensiones de jubilación.

11. Afirmó que venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, conforme al cual, los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

12. Con ese criterio habían resuelto las controversias relacionadas con los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, no se les incluyó la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señaló respecto de la Ley 33 de 1985, al indicar que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben entenderse en principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se

trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las mismas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio.

13. Sin embargo, sostuvo que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión debía acudirse a la sentencia de unificación SU-395 de 22 de junio de 20172, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social.

2 Corte Constitucional, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

14. Sostuvo que la referida posición estaba relacionada con la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo núm. 01 de 22 de julio de 20053, que estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso que solamente se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado las cotizaciones.

15. Señaló que al emitir una decisión no solo debía tener en cuenta el precedente judicial del superior jerárquico, sino que de manera análoga debía tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano

Constitucional “[…] que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. […]”.

16. Sostuvo que es obligatorio para las autoridades darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre, por la simple razón que este deber nace del sometimiento general a la Constitución Política.

17. Precisó que venía recogiendo el criterio aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

18. Finalmente, advirtió que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en el sub examine la demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de aquellos que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

La solicitud de tutela 3 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Pretensiones “[…] 1.- Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda –Sala de Decisión integrada por los Magistrados Dra. Dufay Carvajal Castañeda,

Dra. Paola Andrea Gartner Henao y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 07 de marzo (sic) de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora María Nelly Patiño Betancur contra la Nación – Ministerio de Educación –Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-751-00388-01. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda –Sala de Decisiónintegrada por los Magistrados Dra. Dufay Carvajal Castañeda, Dra. Paola Andrea Gartner Henao y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, dejar sin efecto la sentencia referida en el numeral anterior, y, produzca una nueva, atendiendo al precedente jurisprudencial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de agosto 4 de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. […]”.

19. La actora, en el presente asunto señala que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal de los Tribunales Administrativos de Risaralda, Cundinamarca y del Consejo de Estado, sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de

2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en segunda instancia4, donde se determinó que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985, se debe tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, las sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé, sin importar si se hubiera cotizado o no sobre dicho factor al Sistema General de Seguridad Social.

20. Asimismo, citó como desconocidas sentencias proferidas por esta Corporación5 en acciones de tutela en las que se ha considerado: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de septiembre de 2017, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-01898-00.

21. La vulneración del precedente judicial del Consejo de Estado sentado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 arriba citada, el cual aplica para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 por remisión expresa a la Ley 33 de 1985.

22. Que la postura sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 7 de mayo de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 11 de agosto de 2016 y SU395 de 2017 se desarrolló para el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, no es aplicable a los docentes, sin que se presentara una carga argumentativa por parte del Tribunal para alejarse del precedente.

Actuación

23. El Magistrado sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 2 de mayo de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar por el medio más expedito a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, concediéndole el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

24. Igualmente, dispuso comunicar la iniciación del trámite de amparo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Alcalde de Pereira y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, concediéndoles el mismo término para que rindieran informe y allegaran los documentos que pretendan hacer valer como prueba.

Intervenciones de la parte accionada y las partes vinculadas

25. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por intermedio de la Magistrada Ponente de la sentencia objeto de acción de tutela, rindió informe en el que solicitó rechazar por improcedente o denegar el amparo solicitado por la actora, por cuanto la providencia no adolece de vicio alguno que lo haga procedente.

26. Señaló que, la decisión objeto de tutela “obedeció a la interpretación –con base en criterios hermenéuticosde la normatividad aplicable, esto es, al análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos

jurisprudenciales, tanto de este Tribunal como de nuestro superior funcional y de la Corte Constitucional, aplicables al caso en concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a esta Corporación arribar a la conclusión de revocar lo deprecado por el juez de instancia, por cuanto: “La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1° que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. […]” Como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017. […]”

27. Informó que en la providencia se analizó el carácter vinculante de la decisión aplicada y su obligatoriedad.

28. Puso de presente que la Corporación viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones , tal como lo desarrollo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dando así aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

29. En aplicación de la sentencia SU 395 de 2017 consideró que la demandante solo podía beneficiarse en el tema de factores salariales, para el cómputo de la pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, los factores que constituyen la base de la liquidación pensional en el caso concreto se circunscriben a la asignación básica y no a los demás emolumentos certificados como devengados.

30. La Nación – Ministerio de Educación Nacional se refirió al desarrollo normativo y jurisprudencial de las vías de hecho y señaló que en el presente caso “[…] no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto,

[la solicitud de amparo] debe ser denegada […]”.

31. La Fiduciaria La Previsora S.A., vocera y administradora de los recursos públicos que conforman el patrimonio autónomo de remanentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y que se desvincule a dicha entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

32. Afirmó que las entidades actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

33. Sostuvo que, no es posible afirmar que se presentó trasgresión contra la actora, toda vez que se observaron las normas del debido proceso, esto es, se

adelantó en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales, tanto así que el juez de segunda instancia manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar las decisiones que adopte el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en esa instancia, razón por la que se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de derechos fundamentales. La sentencia impugnada

34. La Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional, Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas.

SEGUNDO: Ampárase el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Nelly Patiño Betancur vulnerado por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en consecuencia, se deja sin efectos la providencia proferida el 7 de marzo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”

35. Consideró que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, concluyó que el IBL forma parte de régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el IBL previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

36. Afirmó que no es procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley de 1993, toda vez que dicha ley no le es

aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en el artículo 279 ibidem.

37. En ese sentido, resaltó que es por virtud de la Ley 91 de 1989 que a la actora en calidad de docente le es aplicable la Ley 33 de 1985.

38. Afirmó que la sentencia atacada no sustentó en debida forma el cambio de postura, puesto que la misma se basó en el comunicado de prensa de la Corte Constitucional donde anunciaba el sentido del fallo SU-395 de 2017, la cual no es aplicable a este asunto.

39. Lo anterior por cuanto el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, fijó reglas relacionadas con la normatividad aplicable para determinar el IBL para efectos de la liquidación de pensiones de jubilación cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la objeto de estudio, dado que, éste no le era aplicable a la actora, puesto que el régimen pensional docente está expresamente excluido de la mencionada ley.

La impugnación

40. El Tribunal Administrativo de Risaralda por intermedio de la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda, impugnó el fallo proferido en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el cual argumentó en síntesis de la siguiente

manera:

41. Indicó que el fallo de tutela proferido el 24 de mayo de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, debe ser revocado por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal que se deja sin efectos en sede de tutela, es respetuosa

del precedente jurisprudencial y contiene un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación relacionadas con los factores salariales que deben computarse en la liquidación pensional de los docentes, la cual, a su juicio, contiene la sustentación del cambio de postura.

42. Afirmó que la sentencia de unificación 395 de 2017 de la Corte Constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo del Risaralda para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la actora y así se explicó refiriéndose a la evolución jurisprudencial del tema en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional, por lo que se cumplió con la cargas argumentativa para la aplicación de un criterio distinto al adoptado por el Consejo de Estado.

43. Discrepó de la apreciación realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el sentido que la sentencia de unificación 395 de 2017 no era vinculante como precedente por cuanto apenas había sido objeto de comunicado núm. 36 de 22 de junio de 2017, el cual solo sirve de medio informativo, toda vez que, si bien ese medio de divulgación no suple la notificación que debe surtirse para efectos procesales, lo cierto es que tal publicidad establecida en el artículo 9, literal c) del Acuerdo 05 de 1992, y en el artículo 35 del Acuerdo 02 de 20156, ofrece información precisa y fidedigna sobre la determinación judicial adoptada en la providencia, toda vez que contiene las razones de la decisión.

44. Por lo anterior, señaló que el Tribunal se viene apartando del criterio que se ha aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo desarrolló la sentencia de unificación del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dando así aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa. 6 Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.

45. Si bien, la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González, en los asuntos donde se discutía los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, manifestaba encontrarse impedida para actuar en dichos procesos por cuanto se encuentra incursa en la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y que esta Sección declaraba fundado el impedimento, lo cierto que, mediante providencia de 8 de junio de 2018, con ponencia del Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés7, esta Sala acogió un nuevo criterio para declararlo infundado.

46. Lo anterior, toda vez que se consideró que el asunto con fundamento en el cual se solicita el amparo no tiene relación con el régimen pensional de los Congresistas,

sino con los factores salariales aplicables en el régimen pensional de los docentes, asunto relacionado con la naturaleza exceptuada de dicho régimen que no involucra un análisis sobre aspectos sustanciales del régimen pensional de los Congresistas y, por tanto, no se relacionaba con la regulación de la mencionada prestación aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes. En esa medida, la discusión planteada no afectaba la situación personal de la Consejera de Estado, doctora María Elizabeth García González. Competencia de la sala

47. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto número 1983 de 30 de noviembre de 20178, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

48. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 8 de junio de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 01483 00 8 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos

49. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la sentencia de 7 de mayo de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración d