CE-11001-03-15-000-2018-01316-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En el sub examine, [el accionante] alegó que la providencia del 19 de enero de 2018 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que indica que la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados - no cotizados - durante el último año de servicios. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación (…) [d]el ingreso base de liquidación (…) determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Ahora bien (…) es claro que la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue

adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el [accionante] reclama la liquidación de su mesada pensional a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados a la Secretaría de Educación de Risaralda. (…) [P]ara la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues aplicó un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto (…) Siendo así, en el caso particular, la Sala advierte que el tribunal demandado sí incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues determinó que el demandante no tenía derecho a una reliquidación pensional que incluyera aquellos emolumentos respecto de los cuales no cotizó a seguridad social.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01316-00(AC)

Actor: PEDRO ARDILA ZAMBRANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la tutela interpuesta por Pedro Ardila Zambrano contra la sentencia del 19 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues, en su criterio, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Pedro Ardila Zambrano formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: Se solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

En consecuencia de lo anterior

1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 19 de Enero de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor PEDRO ARDILA ZAMBRANO contra

la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-752-201500468-01 (F-0110-2017).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor PEDRO ARDILA

ZAMBRANO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-752-2015-00468-01 (F0110-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela1. 1 Folio 23.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El 16 de noviembre de 1979, el señor Pedro Ardila Zambrano fue designado docente del Magisterio Nacional. Se retiró el 12 de junio de 2014. 2.2. Por Resolución 511 del 1° de septiembre de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Pedro Ardila Zambrano. 2.3. El 21 de mayo de 2015, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.4. Mediante Resolución 218 del 9 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación de Pereira denegó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. 2.5. El señor Ardila Zambrano presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 511 del 1° de septiembre de 2014 y 218 del 9 de septiembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Pereira, por sentencia del 6 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, por ende, declaró la nulidad de las resoluciones 511 del 1° de septiembre de 2014 y

218 del 9 de septiembre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que la pensión de jubilación fuera liquidada en el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.7. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 19 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. El tribunal demandado indicó que la pensión debe liquidarse con base en los emolumentos relacionados taxativamente en la Ley 33 de 1985.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El actor alegó que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, por falta de aplicación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que señala que la pensión de jubilación de los docentes del magisterio equivale al 75 % del salario mensual promedio del último año de servicios. 3.2. Adujo que la sentencia atacada también está viciada de defecto fáctico, pues en el expediente se demostró que en la liquidación de la pensión de jubilación no se tuvieron en cuenta las horas extras y las primas de navidad, de servicios y de alimentación. 3.3. Manifestó que la sentencia del 19 de enero de 2018 desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (25000232500020060750901), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda

del Consejo de Estado, que indicó que la pensión de jubilación se liquida con el 75 % del promedio de salarios mensuales devengados durante el último año de servicios y definió que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos.

4. Trámite procesal Por auto del 7 de mayo de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y, en calidad de terceros con interés, a la ministra de Educación Nacional y al presidente de Fiduprevisora S.A.

La Secretaría General, mediante correos electrónicos del 11 de mayo de 2018, notificó al Tribunal Administrativo de Risaralda2, al Ministerio de Educación3 a la sociedad Fiduprevisora S.A.4 y al apoderado del actor5. El 18 de mayo de 2018, el expediente ingresó al despacho para fallo.

5. Intervenciones 2 Folio 30. 3 Folio 31. 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El tribunal se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. En ese sentido, manifestó que no se configuró ninguno de los defectos definidos por la Corte Constitucional para la prosperidad de la acción de tutela. Además, transcribió apartes de la sentencia cuestionada y sostuvo que está debidamente justificada. 5.2. Ministerio de Educación Nacional La apoderada del Ministerio de Educación pidió la desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que esa autoridad no tiene

competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela. 5.3. Fiduprevisora El apoderado de la Fiduprevisora también pidió la desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la tutela está dirigida contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los 4 Folio 33. 5 Folio 34. 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012.

7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Aspecto previo en relación con los docentes9 2.1. Con el propósito de resolver los casos de liquidación de pensión de docentes, se hace necesario precisar los siguientes aspectos: La Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló lo relacionado con la pensión de los

docentes en su artículo 15, numeral 2, literal B, de la siguiente manera: «B.- Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional». En concreto, las siguientes serían las reglas para efecto del reconocimiento pensional de los maestros: (i) la condición de ser docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 (nacionales o nacionalizados) o ser nombrados a partir del 1° de enero de 1990, y (ii) una vez cumplidos los requisitos de ley, será reconocida pensión de jubilación con el 75% del salario mensual promedio del último año y gozando además del régimen vigente para pensionados del sector público nacional. De esta forma, para quienes tenían el requisito de las citadas fechas de vinculación, la citada ley estableció como reglas autónomas del personal docente la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación - IBL (salario mensual promedio), y el período (último año de servicios). 8 SU-573 de 2017. 9 La Sala reitera lo dicho en la sentencia del 24 de mayo de 2018, expediente 11001-03-15-0002018-00997-00.

Ahora bien, los aspectos no regulados en la norma –esto es, la edad y el tiempo de servicio–, quedaron sujetos a la norma de carácter general de los servidores públicos, vigente para el momento, esto es, la Ley 33 de 1985. 2.2. Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional del personal docente quedó contemplado como un régimen exceptuado en virtud del artículo 279, que excluyó de su aplicación, entre otros, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que les seguían aplicando las normas anteriores tanto especiales –Ley 91 de 1989–, como generales –Ley 33 de 1985–, y demás normas del orden nacional y territorial dependiendo cada caso concreto. Frente a la aplicación de regímenes pensionales anteriores, es importante destacar, que dependiendo la fecha de vinculación del docente se verifica la aplicación de uno u otro régimen pensional. Entonces: 2.2.1. Si es un docente vinculado con anterioridad al 1° de enero de 1981, las leyes aplicables en su integridad eran aquellas vigentes para los demás servidores públicos, bien del orden nacional o territorial. Esto en atención a que estuvo el proceso de nacionalización de la educación hasta el 31 de diciembre de 1980, y porque no había sido expedida la Ley 33 de 1985. 2.2.2. Para los docentes nombrados a partir del 1° de enero de 1990, se aplica lo dispuesto en el literal B, numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y en lo no regulado, se acude a la norma general de pensión vigente para la época (Ley

33 de 1985). 2.3. Ahora, esta condición más beneficiosa subsistió hasta la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (publicada el 27 de junio de 2003), en cuyo artículo 81 precisó en materia pensional docente, lo siguiente: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres». De manera pues, que a partir de la vigencia de esta norma, los docentes pasan a ser regulados por la Ley 100 de 1993, con la excepción de edad que contempla la citada Ley 812 de 2003, aspecto que quedó regulado definitivamente en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues en el parágrafo transitorio 1 se dispuso lo siguiente: «Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del

artículo 81 de la Ley 812 de 2003». Con la advertencia sí, que el Acto Legislativo 01 de 2005, dejó claro que para las liquidaciones de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 19 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (25000232500020060750901), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Si bien la parte actora también adujo la existencia de defectos sustantivo y fáctico, lo cierto es que no es procedente estudiarlos, pues, en todo caso, se sustentan en el contenido y alcance de la sentencia del 4 de agosto de 2010. Por consiguiente, el análisis se limitará al supuesto desconocimiento del precedente.

4. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que10: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del

pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas11: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los 10 Sentencia T-386 de 2010. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 11 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión

surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

5. De lo probado en el proceso En relación con el docente Pedro Ardila Zambrano, en el expediente se encuentra la siguiente información:  Nació el 12 de julio de 1959.  Adquirió el status pensional el 12 de julio de 1989.  Le fue reconocida pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status.  Solicitó la reliquidación de la pensión, conforme con lo establecido en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que se trata de un caso en el que, para la fecha de adquisición del status de pensionado se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, norma que fue la que aplicó la entidad de previsión para el reconocimiento de su pensión, y que le es aplicable por ser la norma de carácter general para los empleados públicos del orden nacional.

6. Solución del caso 6.1. En el sub examine, Pedro Ardila Zambrano alegó que la providencia del 19 de enero de 2018 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que indica que la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios. 6.2. Lo primero que conviene decir es que la Sección Segunda del Consejo de

Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad,

quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Así, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 6.3. Ahora bien, tal como afirma la autoridad judicial demandada en la sentencia cuestionada, con las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional estudió el cálculo del IBL de aquellos trabajadores sujetos al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para esos casos, concluyó que aquellos factores devengados durante los últimos diez años de vida laboral que no se incluyeron en la base de cotización para realizar aportes a seguridad social, no pueden formar parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por lo tanto, es claro que la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto

por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.4. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el señor Pedro Ardila Zambrano reclama la liquidación de su mesada pensional a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados a la Secretaría de Educación de Risaralda. La Sala observa que, tras reconocer que los postulados jurisprudenciales trazados por las altas cortes en sentencias de unificación vinculan a los jueces de la República, la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente al punto central de la discusión, así12: […] para zanjar la disparidad de posiciones, resulta ineludible referir el precedente jurisprudencial vinculante para este tribunal, expuesto en la sentencia de unificación SU-395 de 2017 en la que según comunicado No. 36 del 22 de julio de 2017 emitido por la Corte Constitucional, por una parte se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. El mentado fallo indica lo que a continuación se transcribe: Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia

constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema. En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y

excluye el ingreso base de liquidación13. A partir de la lectura de los apartes transcritos, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues aplicó un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto, pues, como se explicó, las sentencias SU230 de 2015 y SU-395 de 2017 se refieren al cálculo del IBL para beneficiarios del 12 Ver CD anexo. Archivo «SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA». 13 Folios 13 a 16 del cuaderno principal. régimen pensional de la Ley 100 de 1993 que, se insiste, no es el caso de los docentes sometidos a la Ley 33 de 1985. 6.5. De manera que, al acoger el entendimiento descrito, el tribunal, erróneamente, concluyó que: Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 201014, dando así, aplicación inmediata al precedente15 emitido por la Corte Constitucional, como intérprete autorizada en este tipo de asuntos. […] Ahora bien, para concatenar los presupuestos discurridos por esta Sala de Decisión, frente al caso concreto, ya se dijo que la parte demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la Ley 33 de 1985, que en torno a los factores salariales fue modificada por la Ley 62 de 1985, enlistados así: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso,