CE-11001-03-15-000-2018-01316-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO

AL DEBIDO PROCESO

[S]e observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda en su proveído de 19 de enero de 2018, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda presentada por la actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con sustento en el precedente emitido por la Corte Constitucional, motivo por el cual concluyó que no era viable ordenar la reliquidación del beneficio pensional del señor [P.A.Z.]. No obstante, la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que el actor al haber sido vinculado, en calidad de docente, antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le

corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad (…) Lo anterior, permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada tras proferir la providencia 19 de enero de 2018, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (…) pues, se insiste, en que le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que es viable que se liquide su beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicios FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LA LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha (17/07/2018).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01316-01(AC)

Actor: PEDRO ARDILA ZAMBRANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Ardila

Zambrano.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 25 de abril de 20181 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Pedro Ardila Zambrano, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 19 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó el fallo del 6 de diciembre de 2016, dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Pereira, que a su vez, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el actor contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, proceso tramitado bajo el radicado No. 66001-33-33-752-2015-00468-01. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  El 16 de noviembre de 1979, el señor Pedro Ardila Zambrano fue

designado docente del Magisterio Nacional. Se retiró el 12 de junio de 2014. 1 Ver folios 1 a 26  Por Resolución 511 del 1° de septiembre de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Pedro Ardila Zambrano.  El 21 de mayo de 2015, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación.  Mediante Resolución 218 del 9 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación de Pereira denegó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación.  El señor Ardila Zambrano presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 511 del 1° de septiembre de 2014 y 218 del 9 de septiembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.  El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Pereira, por sentencia del 6 de diciembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, por ende, declaró la nulidad de las resoluciones 511 del 1° de septiembre de 2014 y 218 del 9 de septiembre de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso que la pensión de jubilación fuera liquidada en el 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del

Consejo de Estado.  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 19 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. El tribunal demandado indicó que la pensión debe liquidarse con base en los emolumentos relacionados taxativamente en la Ley 33 de 1985. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto sustantivo, por falta de aplicación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que señala que la pensión de jubilación de los docentes del magisterio equivale al 75 % del salario mensual promedio del último año de servicios. Adujo que la sentencia atacada también está viciada de defecto fáctico, pues en el expediente se demostró que en la liquidación de la pensión de jubilación no se tuvieron en cuenta las horas extras y las primas de navidad, de servicios y de alimentación. Manifestó que el fallo del 19 de enero de 2018 desconoció el precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (25000232500020060750901), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que indicó que la pensión de jubilación se liquida con el 75 % del promedio de salarios mensuales devengados durante el último año de servicios y definió que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo:

“Se solicita se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia de lo anterior

1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 19 de Enero de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor

PEDRO ARDILA ZAMBRANO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-752-201500468-01 (F-0110-2017).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor PEDRO

ARDILA ZAMBRANO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-752-2015-00468-01 (F-0110-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”2. 1.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta admitió la demanda a través de auto de 7 de mayo de 20183, en el cual se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión de Pereira y a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estos dos últimos como terceros

interesados en el resultado del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda se refirió a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales para concluir que la acción de la referencia es improcedente por la falta de dichos presupuestos. Manifestó que la decisión adoptada obedeció a la interpretación —con base en criterios hermenéuticos— de la normatividad aplicable, es decir, el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales «tanto de éste Tribunal como del superior jerárquico y de la Corte Constitucional, aplicables al caso concreto», estudio que le permitió apartarse de la jurisprudencia contencioso administrativa. 1.6.2. El Ministerio de Educación Nacional pidió la desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que esa autoridad no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela. 1.6.3. La Fiduprevisora también solicitó la desvinculación, por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la acción está dirigida contra el Tribunal Administrativo de Risaralda. 1.6.3. Las demás autoridades pese a ser vinculadas en debida forma, guardaron silencio. 2 Folio 23. 3 Folio 29 1.7. Fallo impugnado En sentencia de 31 de mayo de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor Pedro Aedila Zambrano y, en

consecuencia, dispuso: 1. “Dejar sin efectos la sentencia del 19 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación N° 6600133-33-752-2015-00468-01 (D-0110-2017).

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda que, en los veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva sentencia en la que se acoja al precedente sentado por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 25000-23-25000-2006-07509-01).”.

Como sustento de su decisión, señaló que a partir de la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional cambió su criterio jurisprudencial al estimar que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que mediante sentencia SU-395 de 2017 determinó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales solo puede incluir los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema de seguridad social. Sin embargo, indicó que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para aquellas personas que en entrada en vigencia de la norma tenían situaciones jurídicas consolidadas, en el artículo 279 de la misma ley se enlistaron algunos servidores públicos cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por esa normativa como los “afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. Por ello, estimó que el Tribunal demandado fundó su decisión en sentencias que a su juicio no eran aplicables al caso en concreto, pues consideró que las sentencias SU-395 de 2017, C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 se profirieron en el contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que no aplicó al presente asunto atendiendo la calidad de docente del accionante. 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado oportunamente, el Tribunal Administrativo tutelado impugnó el fallo de primera instancia. Puso de presente que no se puede desconocer la regla de derecho contenida en la sentencia SU-230 de 2015 frente a la determinación del IBL, toda vez que constituye un precedente de obligatorio cumplimiento por tratarse del “máximo órgano vigilante de la Constitución Política”. De conformidad con el anterior argumento, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia de la tutela en atención a que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto alguno y la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. Cuestión previa Se advierte que el Ministerio de Educación Nacional y la FIduprevisora en sus escritos de oposición solicitaron que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, respectivamente. No obstante, el fallo de primera instancia no se pronunció respecto de las mentadas peticiones, razón por la cual, esta Sección procederá a pronunciarse. Al respecto, la Sala no accederá a dichas solicitudes por cuanto las vinculaciones de las mentadas autoridades en el presente asunto fueron en calidad de terceras y a su eventual interés en las resultas del presente asunto y no como autoridades accionadas. En consecuencia, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de negar las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 3 de mayo de 2018 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales del señor Pedro Ardila Zambrano. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y ii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma

individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe

modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,

interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto A juicio del actor, sus derechos fundamentales fueron vulnerados por cuanto la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por dar aplicación a las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, en vez de tomar su decisión con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que establece que las pensiones que se rigen por la Ley 33 de 1985, se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En sentencia de 31 de mayo de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de la accionante, en atención a que el precedente judicial adoptado en las sentencias SU-395 de 2017, C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 no resultaban aplicables al caso en concreto atendiendo que la pensión reconocida al y de la cual es beneficiario es en atención al tiempo de servicios laborado como docente. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en su escrito de alzada, puso de presente que no se pueden desconocer las reglas de derecho contenidas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, frente a la determinación del

IBL. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que se debe precisar es el régimen de la pensión de jubilación aplicable a la actora para, de esa forma, analizar si era adecuada la aplicación del precedente de la Corte Constitucional al caso en concreto. 2.4.1. Régimen legal aplicable al sector docente La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)”. Nótese como la misma Ley 100 excluyó de su aplicación a los docentes, lo cual

fue reafirmado a su vez por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos11 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia

de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los 11 Al respecto ver, sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15000-2018-00930-00; sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el caso de del señor Pedro Ardila Zambrano. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial. Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable al actor corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al

servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso. 2.4.2. Aplicación del precedente al caso concreto El accionante considera que el Tribunal demandado no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: “(…)En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…)”.12 (Negrita fuera de