CE-11001-03-15-000-2018-01317-00(AC)-2018

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - No

configuración / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL

[El] problema jurídico consiste en determinar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B vulneró los derechos deprecados por la parte actora, al declarar la nulidad del Decreto mediante el cual el Presidente de la República efectuó el nombramiento de la señora Natalia Arboleda Niño como Consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, adscrita a la Delegación Permanente de la Colombia ante la ONU. (…) La autoridad judicial fue clara en indicar, que el primer presupuesto para descartar la provisionalidad no se cumplía, pues acorde con lo que certificó el Ministerio de Relaciones Exteriores ninguno de los funcionarios había cumplido el término de alternación. Sin embargo, al analizar el segundo presupuesto, esto es, que a pesar de estar cumpliendo el periodo de alternación en el exterior ya han cumplido el periodo de 12 meses en la sede respectiva, encontró que varios funcionarios cumplían con ese requisito, por lo que podían ser nombrados en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, (…) que se suplió de manera provisional, conforme con el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. // Por lo anterior, considera la Sala que no se incurrió en los defectos alegados, toda vez que se decidió de acuerdo con las normas que rigen la carrera diplomática y conforme con lo demostrado en el proceso y, el hecho de que la decisión le fuera desfavorable a la parte actora, no significa que se haya vulnerado el debido proceso o algún

derecho fundamental. (…) [N]o se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01317-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: […] SEGUNDO: DECLARAR que la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), configura, claramente una vía

de hecho al incurrir la providencia judicial, en graves defectos sustantivos y fácticos. TERCERO. Como consecuencia de lo anterior: a. REVOCAR en su integridad la providencia del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) dictada por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, negar las pretensiones incoadas mediante el proceso de nulidad electoral con radicado No. 25000-23-41-000-2017-00669-00. b. ORDENAR al Juez natural proferir sentencia conforme al ordenamiento jurídico.”1

2. Hechos Revisado el expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Decreto No. 496 de 27 de marzo de 2017, el Presidente de la República nombró en provisionalidad a la señora Natalia Arboleda Niño en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Delegación Permanente de Colombia ante la Organización de las Naciones Unidas – ONU, con sede en Nueva York. 2.2. El señor Mario Andrés Sandoval Rojas interpuso medio de control de nulidad electoral, en el cual cuestionó el nombramiento de la citada funcionaria, porque consideró que el acto administrativo no se encontraba debidamente fundado y, a su juicio, vulneró el principio de especialidad.

Lo anterior, al estimar que el nombramiento se hizo sin tener en cuenta que la señora Arboleda Niño no es funcionaria de la Carrera Diplomática y Consular y

para ese momento, había funcionarios de carrera que podían acceder al cargo, porque cumplieron el término de alternación. 2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia de 8 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del Decreto No. 496 de 27 de marzo de 2017.

3. Argumentos de la tutela 1 Folios 1 a 35.

A juicio de la parte actora, la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo por inobservancia del artículo 189-2 de la Constitución Política y los artículo 37, 401, 60 y siguientes del Decreto Ley 274 de 2000; así como la aplicación indebida de parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Presidente de la República tiene dentro de sus facultades la de nombrar a los agentes diplomáticos y consulares. Así mismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores puede hacer nombramientos en provisionalidad, cuando no sea posible designar a un funcionario perteneciente al régimen de carrera. Indicó que no se tuvo en cuenta, que en el momento en que se efectúo el nombramiento de la señora Natalia Arboleda Niño, no era posible proveer el cargo con un funcionario de carrera, pues quienes eventualmente hubiesen podido acceder no cumplían el término de alternación, previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. Además, consideró que existió un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios

que reposan en el proceso.

4. Trámite procesal Mediante auto de 8 de junio de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación a las partes y a los señores Mario Andrés Sandoval Rojas y Natalia Arboleda Niño, en calidad de terceros con interés, a quienes se les remitió copia de la demanda. Además, se negó la solicitud de medida provisional, tendiente a la suspensión de toda la actuación administrativa que se adelante para el cumplimiento de la sentencia aquí acusada2.

5. Intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B El magistrado ponente de la decisión acusada, luego de hacer un recuento de las etapas del proceso acusado, aseguró que no incurrió en los defectos deprecados por la parte demandante, pues la decisión proferida en esa instancia estuvo acorde con las normas que rigen el proceso de nulidad electoral y las pruebas aportadas al expediente, por ello solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela. 5.2. Natalia Arboleda Niño La señora Arboleda Niño pidió que se accediera a cada una de las pretensiones formuladas en la presente acción de tutela, pues aseguró que la autoridad judicial no tuvo en cuenta que su nombramiento obedeció: i) a la necesidad del servicio; ii) que ningún funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores cumplía con los requisitos de experiencia específica que el cargo en provisionalidad requiere; y, iii) que ella cumplía con las exigencias específicas, de estudio y experiencia, para

desempeñar el cargo en provisionalidad. 2 Folios 116 y 117 (vuelto) Que en el cargo en el cual fue nombrada, actualmente debe atender una necesidad de público conocimiento en el país, como lo es consolidar e implementar los acuerdos de paz, situación que se acreditó en el proceso y se insistió en que “hay situaciones sensibles para los intereses de Colombia que no se pueden poner en riesgo”. Por esa razón, aseguró que los requisitos para ejercer el cargo son específicos, pues debe tener conocimientos profundos en derechos humanos y concretamente, en el Acuerdo de Paz logrado con las FARC. Señaló que la autoridad judicial tuvo en cuenta para decidir su caso otros asuntos, sin tener en cuenta la especialidad de éste, pues el nombramiento en provisionalidad como Consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, requería de unas condiciones que atienden a una temporalidad especial, a una coyuntura que determina la necesidad de satisfacer en favor de la Misión Diplomática unas condiciones de conocimiento y experiencia muy especiales.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de

2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de

evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

1. Problema jurídico 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Consiste en determinar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B vulneró los derechos deprecados por la parte actora, al declarar la nulidad del Decreto mediante el cual el Presidente de la República

efectuó el nombramiento de la señora Natalia Arboleda Niño como Consejera de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, adscrita a la Delegación Permanente de la Colombia ante la ONU.

2. Solución al caso concreto La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores interpuso la presente acción de tutela, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 8 de febrero de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B declaró la nulidad del Decreto No. 496 de 27 de marzo de 2017, por medio del cual el Presidente de la República nombró en provisionalidad a la señora Natalia Arboleda Niño en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Delegación Permanente de Colombia ante ONU.

Lo anterior, al considerar que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y fáctico, porque no tuvo en cuenta que ninguno de los empleados de carrera cumplían los requisitos para desempeñar el cargo o no habían cumplido el término de alternación exigido por el artículo 37 del Decreto 274 de 2000. 3.1. El contenido de la sentencia acusada Luego de hacer un recuento normativo sobre el sistema de carrera de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y los requisitos de alternación en el servicio, procedió a analizar los cargos de nulidad formulados en la demanda, así: Frente al desconocimiento del principio de especialidad previsto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 20006, indicó que conforme a las pruebas aportadas, en el

momento en que se efectuó la provisión del empleo de la señora Natalia Arboleda Niño, ninguno de los funcionarios de la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores cumplía con el término de alternación. Sin embargo, 17 funcionarios habían superado los 12 meses en la sede del exterior respectiva, por lo que, acorde con la excepción prevista en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, el Ministerio debió retirarlos de forma excepcional y efectuar su nombramiento en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, ya referido. De lo anterior, concluyó: “(…) si bien la alternación es la figura que busca cambiar a los funcionarios inscritos en este régimen de carrera entre el exterior y la realidad nacional, lo cierto es que quien esté cumpliendo el periodo de alternación en el exterior puede ser nombrado en otra sede en el exterior, siempre y cuando haya cumplido el término de doce meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 lo cual ha sido desconocido por el Ministerio de Relaciones Exteriores a expedir el Decreto 1983 del 6 de diciembre de 2016.” 6 “por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular” En cuanto a la solicitud de terminación del proceso por carencia de objeto, propuesta por el Ministerio de Defensa, con fundamento en que mediante Decreto No. 2200 de 26 de diciembre de 2017, el Presidente de la República trasladó a la planta externa de esa cartera ministerial a varios funcionarios inscritos en el

régimen de carrera que se encuentra por debajo del escalafón correspondientes, es decir, que los derechos preferentes que se reclamaban ya estaban satisfechos. La autoridad judicial indicó que no podía declararse acceder a esa pretensión, en la medida en que el acto administrativo demandado produjo unos efectos jurídicos, por lo que debe analizar su legalidad, acorde con las normas vigentes para la fecha de su expedición. 3.2. De la configuración de los defectos en el caso concreto La parte actora aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y fáctico, porque a su juicio la autoridad judicial no tuvo en cuenta las normas que permiten hacer nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y no se valoró en debida forma las pruebas aportadas con las cuales se acreditaba que ninguno de los funcionarios de carrera, para la fecha de nombramiento de la señora Natalia Arboleda Niño, había cumplido el termino de alternación y quienes llevaban más de 12 meses no cumplía con los requisitos de experiencia y profesional que exigía el cargo. Lo primero que debe precisar es que, la Sección Quinta del Consejo de Estado, como Sala especializada en asuntos Electorales, en sentencias de 31 de marzo de 20167, 23 de febrero8 y 30 de marzo de 20179 modificó la postura10 que tenía frente a los nombramientos en provisionalidad de la carrera diplomática, concluyó en la última providencia que: “De acuerdo con la anterior línea jurisprudencial es posible extraer las siguientes reglas relacionadas con la designación en provisionalidad en cargos del régimen de carrera diplomática y consular:11 (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos

pertenecientes a la carrera diplomática y consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 Ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular para ocupar el respectivo cargo. 7 Consejo de Estado Sección Quinta. Sentencia de 31 de marzo de 2016, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. No. 2015-00443-01 8 Consejo de Estado Sección Quinta. sentencia de 23 de febrero de 2017. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 25000-23-41-000-2016-00109-01 9 Consejo de Estado Sección Quinta. sentencia de 30 de marzo de 2017. C.P. (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 25000-23-41-000-2016-00110-01 10 Antes la postura de la Sala era que: “(…) si en el plenario existía medio probatorio que permitiría concluir que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular acreditaba al momento de la designación más de doce (12) meses en el período de alternación, éste se constituía como funcionario disponible para el nombramiento, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.” 11 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 25000-23-41-000-2015-00542-01. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Demandado: Ministro

Plenipotenciario ante el Gobierno de Japón. C.P.: Alberto Yepes Barreiro. (ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la carrera diplomática y consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. (iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no. Como se observa a partir del anterior recuento jurisprudencial, y contrariamente a lo sostenido por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sala considera que la interpretación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 realizada por el a quo en la sentencia recurrida es correcta y acorde con los precedentes de esta Sección.”

Hecha una lectura integral de la providencia acusada, estima la Sala que en la sentencia acusada se tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial referido, pues de manera detallada y acorde con las pruebas obrantes en el proceso, se valoró el listado de los funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de Consejero, su fecha de posesión y la fecha probable de alternación, así mismo, los actos de traslados y comisiones con las correspondientes actas de posesión. La autoridad judicial fue clara en indicar, que el primer presupuesto para descartar la provisionalidad no se cumplía, pues acorde con lo que certificó el Ministerio de Relaciones Exteriores ninguno de los funcionarios había cumplido el término de alternación. Sin embargo, al analizar el segundo presupuesto, esto es, que a pesar de estar cumpliendo el periodo de alternación en el exterior ya han cumplido el periodo de 12 meses en la sede respectiva, encontró que varios funcionarios cumplían con ese requisito, por lo que podían ser nombrados en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, que se suplió de manera provisional, conforme con el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. Por lo anterior, considera la Sala que no se incurrió en los defectos alegados, toda vez que se decidió de acuerdo con las normas que rigen la carrera de la carrera diplomática y conforme con lo demostrado en el proceso y, el hecho de que la decisión le fuera desfavorable a la parte actora, no significa que se haya vulnerado el debido proceso o algún derecho fundamental. En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado. En efecto, en el presente caso la demanda de tutela tiene como fin dejar sin efectos una decisión que fue adoptada conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales. Así las cosas, se negaran las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ