CE-11001-03-15-000-2018-01319-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMINTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO ADMISORIO - No resuelto / PROCESO DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - En trámite / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE AUTOMedio de defensa idóneo / INCIDENTE DE NULIDAD - Medio de defensa idóneo / SANEAMIENTO DEL PROCESO EN LA AUDIENCIA INICIAL - Medio de defensa idóneo / CONTROL DE LEGALIDAD DE ETAPAS PROCESALESMedio de defensa idóneo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración [C]orresponde a la Sala determinar si debe confirmar la sentencia de tutela de primera instancia, que rechazó por improcedente el amparo porque [la entidad tutelante] cuestiona una decisión dictada en un proceso que aún se encuentra en trámite o si, como lo alega la parte actora, la vulneración de los derechos fundamentales es tan clara que requiere la intervención urgente del juez de tutela para evitar un perjuicio irremediable (…) En el caso concreto, [la entidad accionante] alega que la vulneración de los derechos fundamentales se concreta en que la autoridad judicial demandada no decidió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio, en los términos previstos en la Ley, sino que se limitó a informar que sería resuelto en la audiencia inicial. Como el proceso aún no ha concluido, en principio, el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos

propios del juez de controversias contractuales. Sin embargo, en los términos antes explicados, le corresponde a la Sala determinar si en este caso se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional por vía de tutela. En el sub lite, la Sala no encuentra la existencia de un perjuicio irremediable, pues el propio proceso judicial prevé mecanismos para garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Por ejemplo, en virtud del artículo 285 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437, [la entidad accionante] pudo presentar, durante el término de ejecutoria, aclaración del auto para que la autoridad judicial demandada explicara las razones por las que determinó que “el recurso de reposición se resolverá en la audiencia inicial.” (…) Fuera de lo anterior, el artículo 180, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez “deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.” (…) Incluso, el artículo 207 de la Ley 1437 prevé que el juez, al finalizar cada etapa, tiene el deber de ejercer control de legalidad para sanear las irregularidades que acarreen posibles nulidades. Además, conforme con el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, [la entidad accionante] podría presentar incidente de nulidad, si estima que se configuró alguna de las causales previstas en el artículo 133 del CGP. Basta lo anterior para demostrar que son varias las herramientas previstas en el proceso de controversias contractuales que

permiten a [la parte actora] defender los derechos que estima vulnerados. Es decir, el proceso de controversias contractuales es el escenario natural en el que [la entidad tutelante] puede alegar las circunstancias expuestas en la acción de tutela de la referencia. La existencia de mecanismos eficaces para la protección de los derechos invocados impide la intervención del juez de tutela, pues, de lo contrario, la acción de tutela se convertiría en un mecanismo alternativo o paralelo a tales herramientas, cuestión que es abiertamente improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 207 - ARTÍCULO 306 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 - ARTÍCULO 285

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01319-01(AC)

Actor: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA La Sala decide la impugnación formulada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo1 (en adelante Fonade) contra la sentencia del 8 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

1.1. En ejercicio de la acción de tutela, Fonade, mediante apoderada judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera. 1.2. En consecuencia, solicitó que se «REVOQUE o DEJE SIN EFECTOS la providencia de 16 de abril de 2018 (sic), dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; Sección Tercera (…) y, en su lugar, se ORDENE a dicha Corporación judicial dictar una providencia que contenga un pronunciamiento de fondo respecto al recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda que en ejercicio del medio de control de controversias contractuales se adelanta contra Fonade con el número de radicado 2017-02338»2.

2. Hechos Del expediente y, en especial, del proceso ordinario, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. En ejercicio de la acción de controversias contractuales, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones pidió que se declarara que Fonade incumplió el convenio interadministrativo N°. 0000667 de 2015 y el otrosí N°. 1, así como la terminación y liquidación de dicho convenio. 2.2. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, que, mediante auto del 14 de febrero de 2017, la admitió y 1 El 29 de noviembre de 2018, el proceso ingresó a despacho para fallo (folio 198 del expediente

de tutela). 2 Folio 6 (vuelto) del expediente. ordenó las notificaciones de rigor. 2.3. Fonade interpuso recurso de reposición, por cuanto, a su juicio, i) la demanda no tenía juramento estimatorio ni estimación razonada de la cuantía; ii) se presentó de manera prematura, si se tiene en cuenta que el convenio interadministrativo aún no había terminado, y iii) es improcedente la acumulación de pretensiones solicitada. 2.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, mediante providencia del 14 de febrero de 2017 (notificada el 17 de abril de 2018), determinó que el recurso de reposición se resolvería en la audiencia inicial y devolvió el expediente a secretaría para que se reanudaran los términos de traslado de la contestación de la demanda.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, Fonade explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales (folios 2 a 3 del expediente). 3.2. En cuanto al fondo del asunto, Fonade alegó que la providencia acusada incurrió en defecto procedimental y en defecto sustantivo por las siguientes razones: 3.2.1. Que, conforme con los artículos 242 del CPACA y 348 del CGP, cuando la decisión se dicta fuera de audiencia, el recurso de reposición debe presentarse por escrito, en los tres días siguientes a la notificación del auto. Que Fonade presentó la reposición contra el auto admisorio en tales términos y, por lo tanto,

tiene derecho a que el tribunal resuelva de fondo y oportunamente sobre el recurso. 3.2.2. Que la decisión de resolver el recurso en la audiencia inicial, además de extemporánea, i) genera inseguridad jurídica, pues no se tiene certeza sobre la procedencia o no del recurso; ii) permite que sigan corriendo los términos para la contestación de la demanda, a pesar de no haberse resuelto un recurso debidamente interpuesto, y iii) afecta el derecho de defensa de Fonade. 3.2.4. Que, por último, la decisión del tribunal demandado desconoce el derecho a la igualdad, pues, en casos similares, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha decidido los recursos antes de citar a audiencia inicial.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 3.1. Aunque los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, fueron notificados del auto admisorio3, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la presentación de la demanda.

5. Intervención de terceros 4.1. La coordinadora del grupo de procesos judiciales y extrajudiciales del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante Mintic) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela presentada por Fonade, por cuanto no sustentó con claridad en qué consiste la 3 Folio 54 y vuelto del expediente de tutela. vulneración de los derechos invocados. 4.2. Por otra parte, Mintic alegó que la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiaridad, por cuanto el proceso de controversias contractuales aún no ha

terminado y, porque, además, si Fonade estimaba que el tribunal demandado no resolvió el recurso de reposición que presentó contra el auto admisorio, ha debido presentar adición o complementación del auto, mas no interponer la acción de tutela como mecanismo paralelo o alternativo del proceso ordinario. 4.2.1. Que, en todo caso, el tribunal demandado sí resolvió el recurso de reposición, pues mantuvo la decisión de admitir la demanda y le informó a Fonade que las irregularidades alegadas se resolverían en la audiencia inicial. Que distinto es que esa decisión no resulte favorable a los intereses de Fonade. 4.3. Finalmente, Mintic alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es parte del proceso de controversias contractuales que dio origen a la presente acción de tutela. Que el demandado en el proceso ordinario es el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y que si bien dicho fondo está adscrito al Mintic, lo cierto es que se trata de una entidad pública diferente a Mintic, que, además, cuenta con personería jurídica.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de agosto de 2018, rechazó la tutela por improcedente, por cuanto no cumple el requisito de subsidiariedad. En concreto, el a quo estimó que la acción de tutela resulta improcedente cuando el proceso se encuentra en trámite, como ocurre en este caso, por cuanto el juez de tutela no puede actuar de manera paralela al juez del proceso ordinario.

6.2. Adicionalmente, sostuvo que «el hecho de someter a estudio en la instancia procesal que advirtió el Tribunal accionado, “Audiencia inicial”, ello no es sinónimo de vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, sino el respeto al principio del debido proceso y acceso a la administración de justicia. Además, no se puede desconocer que en dicha diligencia, tal como lo dispone el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora cuenta con etapas donde puede presentar sus argumentos de defensa y, de ser el caso, alegar nulidad de considerarlo pertinente; lo que obligará al Juez natural a sanear el proceso de ser procedente»4.

7. Impugnación 7.1. Fonade impugnó la anterior decisión. Insistió en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, vulneró los derechos fundamentales, cuando dispuso que el recurso de reposición interpuesto contra la admisión de la demanda se resolvería en la audiencia inicial. Que esa es justamente la razón por la que se requiere la intervención urgente del juez de tutela, pues no resulta conforme con el debido proceso que el tribunal demandado de manera arbitraria decida dicho recurso en la audiencia inicial. 7.2. Reiteró que la decisión del tribunal desconoce el derecho a la igualdad, pues, en casos similares, sí ha resuelto el recurso de reposición en las oportunidades 4 Folio 71 y vuelto del expediente de tutela. previstas en la ley.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si debe confirmar la sentencia de tutela de primera instancia, que rechazó por improcedente el amparo porque Fonade cuestiona una decisión dictada en un proceso que aún se encuentra en trámite o si, como lo alega la parte actora, la vulneración de los derechos fundamentales es tan clara que requiere la intervención urgente del juez de tutela para evitar un perjuicio irremediable. 2.2. Para resolver, conviene decir que una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de 5 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 7 SU-573 de 2017. tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos

judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1. Cuando se cuestiona providencias judiciales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos circunstancias. La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso. En el último caso, la competencia del juez de tutela es sumamente restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado8: En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido9; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso10. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales. (Se resalta).

2.2.2. Entonces, por regla general, la acción de tutela no procede cuando se trata de cuestionar providencias dictadas en un proceso judicial que aún se encuentra en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados. Sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo reforzado para defender esos derechos, de manera transitoria, solo si quedaran bien demostrados, ab initio, tanto la violación de los derechos fundamentales como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pudieran evitar con la intervención del juez de tutela. 2.3. En el caso concreto, Fonade alega que la vulneración de los derechos fundamentales se concreta en que la autoridad judicial demandada no decidió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio, en los términos previstos en la Ley, sino que se limitó a informar que sería resuelto en la audiencia inicial. 2.3.1. Como el proceso aún no ha concluido, en principio, el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos propios del juez de controversias contractuales. Sin embargo, en los términos antes explicados, le corresponde a la Sala determinar si en este caso se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la 8 Sentencia T-113 de 2013. 9 Cita original de la sentencia: « Sentencia T-086 de 2007». 10 Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior

de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”». intervención excepcional por vía de tutela. 2.3.1.1. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 2.3.1.2. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales11». 2.3.2. En el sub lite, la Sala no encuentra la existencia de un perjuicio irremediable, pues el propio proceso judicial prevé mecanismos para garantizar el

respeto de los derechos fundamentales. Por ejemplo, en virtud del artículo 285 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437, Fonade pudo presentar, durante el término de ejecutoria, aclaración del auto para que la autoridad judicial demandada explicara las razones por las que determinó que «el recurso de reposición se resolverá en la audiencia inicial»12. La aclaración es, pues, el medio legal procedente y eficaz establecido en los estatutos procesales para que las partes soliciten al juez aclarar las cuestiones que ofrecen verdadero motivo de duda. 2.3.2.1. Fuera de lo anterior, el artículo 180, numeral 5°, de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez «deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias». Eso quiere decir que, en la audiencia inicial, Fonade puede exponer ante el juez del proceso ordinario las irregularidades que, a su juicio, se presentaron en el trámite del recurso de reposición contra el auto admisorio, para que determine si se presentó algún vicio que deba sanearse. 2.3.2.2. Incluso, el artículo 207 de la Ley 1437 prevé que el juez, al finalizar cada etapa, tiene el deber de ejercer control de legalidad para sanear las irregularidades que acarreen posibles nulidades. Además, conforme con el artículo 208 de la Ley 1437 de 2011, Fonade podría presentar incidente de nulidad, si estima que se configuró alguna de las causales previstas en el artículo 133 del

CGP. 2.3.2.3. Basta lo anterior para demostrar que son varias las herramientas previstas en el proceso de controversias contractuales que permiten a Fonade defender los derechos que estima vulnerados. Es decir, el proceso de controversias contractuales es el escenario natural en el que Fonade puede alegar las circunstancias expuestas en la acción de tutela de la referencia. La existencia de mecanismos eficaces para la protección de los derechos invocados impide la 11 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. 12 Providencia del 14 de febrero de 2017, visible a folio 123 del expediente de controversias contractuales. intervención del juez de tutela, pues, de lo contrario, la acción de tutela se convertiría en un mecanismo alternativo o paralelo a tales herramientas, cuestión que es abiertamente improcedente. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado13: Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades

procesales que puedan afectarle. 2.4. Por las anteriores razones, la Sala no encuentra que deba concederse el amparo solicitado de manera transitoria. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada 13 Ver, entre otras, las sentencias T-103 de 2014, T-211 de 2009, T-649 de 2011 y T-003 de 2014.

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado