CE-11001-03-15-000-2018-01320-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión docente / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación de la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Aplicación de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEIndebida aplicación del precedente de la Corte Constitucional / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIORégimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la [actora] i) laboró en calidad de docente desde el 27 de febrero de 1972 hasta el 6 de septiembre de 2006; ii) adquirió el estatus pensional el 6 de septiembre de 2006; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución Nº 637 de 19 de noviembre de 2007, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional

es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se sujetan a un marco normativo especial. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de

Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…)En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y amparará los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad invocados por la [actora], para lo cual se revocará el fallo de 7 de junio de 2018, dictado por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y se dejará sin efectos la sentencia de 7 de marzo de 2018

proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (rad. 66001-33-33-752-201500457-01).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULOS 111 / LEY 1437 DE 2011 - 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01320-01(AC)

Actor: MARÍA SOFÍA CORREA CASTAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES Hechos La accionante nació el 6 de septiembre de 1951 y se desempeñó como docente desde el 27 de febrero de 1972 hasta el 6 de septiembre de 2006, y adquirió el estatus jurídico de pensionada para esta última fecha1. Mediante Resolución Nº 637 de 19 de noviembre de 2007, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica. Pese a lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 Resolución Nº 0637 de 19 de noviembre de 2007, que reposa en el disco compacto en los folios 17 a 19 del expediente de tutela. demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 0637 de 19 de noviembre de 2007 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira en audiencia inicial de 24 de marzo de 2017, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó reliquidar la pensión de la actora en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, con

efectos fiscales a partir de 25 de septiembre de 2012. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 7 de marzo de 2018, la revocó y negó las pretensiones, con sustento en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, es decir, que el IBL se liquida sólo frente a los factores salariales de los cuales se hicieron aportes y que se excluyen aquellos respecto de los cuales no se realizaron los respectivos descuentos.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, ya que el Tribunal Administrativo de Risaralda se fundamentó en normas que gobiernan el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, las cuales no aplican para el presente caso, en razón a que la accionante accedió al servicio docente en vigencia del Decreto 2277 de 1979 y, por lo tanto, goza de unas condiciones especiales.

Además su vinculación resulta anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, norma que dispuso la inclusión del colectivo docente a la regulación sobre pensión dispuesta en la Ley 100 de 1993. Indicó que se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, su mesada pensional debió reliquidarse incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de

pensionada e incluso al retiro efectivo del servicio de ser el caso. Manifestó que el problema jurídico que debía solucionar la autoridad accionada era determinar la procedencia del reajuste de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional. Dado que la pensión de jubilación se reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, el Tribunal Administrativo de Risaralda debió acoger la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo anterior hubo un error interpretativo y omisión al no acoger el precedente jurisprudencial que vulnera los derechos fundamentales antes invocados.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda-Sala de Decisión integrada por los Magistrados Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dra. Paola Andrea Gartner Henao y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 7 de marzo de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora María Sofía Correa Castaño contra la NaciónMinisterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-752-2015-00457-01 (P-0628-2017).

2. Se deje sin efectos la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 proferida por el

Tribunal Administrativo de Risaralda y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

3. Vincular al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

PEREIRA, a la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUPREVISORA S.A. para que ejerzan el derecho de defensa”. Pruebas relevantes La accionante aportó copia de la sentencia de 7 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que inició contra el Fomag. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 18 de mayo de 2018, la magistrada ponente solicitó que sea denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que la sentencia motivo de reparo no adolece de vicio alguno. Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e igualmente en atención a la interpretación que del mismo se hizo por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Sostuvo que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las normas vigentes para los servidores del

sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fomag, motivo por el cual se rigen por la Ley 33 de 1985. Agregó que también es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Sin embargo, tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fomag sean ajenos a la disposición contenida en Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y en la sentencia SU-395 de 2017, conforme a los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión. Afirmó que en la sentencia T-039 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, se ha reiterado que una actuación contraria a la jurisprudencia constitucional es violatoria de la Constitución Política porque atenta contra el desarrollo de un precepto superior contenido en la providencia, sea de constitucionalidad o de tutela, aludiendo a que el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional al tenerse en cuenta el principio de supremacía constitucional y la importancia que tienen las decisiones sobre la interpretación y alcance de los preceptos constitucionales. Adujo que la sentencia de unificación 395 de 2017, emanada de la Corte Constitucional constituía el precedente jurisprudencial que debía acatar para

resolver el problema jurídico relativo a los factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la demandante. Por último, precisó que la interpretación que hizo el Tribunal Administrativo de Risaralda hace parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia funcional de los jueces, principios que han sido ampliamente protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo cual queda demostrado que de modo alguno se presentó el alegado defecto sustantivo por falta de motivación o desconocimiento del precedente judicial, pues contrario a lo afirmado por la accionante, la autoridad judicial actuó con total apego al ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 22 de mayo de 2018, la asesora de la Oficina Asesora Jurídica solicitó desvincular a esa cartera ministerial de la acción de tutela, por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno. Manifestó que la Corte Constitucional ha analizado en reiterada jurisprudencia la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando que se trata de una excepción que aplica cuando se constituyen en una “vía de hecho”, por presentar una de las causales específicas señaladas expresamente por esa Corporación. Indicó que las sentencias T-125 de 2012, SU-918 de 2013 y SU-241 de 2015, son las más completas porque en ellas se concretaron los requisitos generales y especiales que deben cumplirse para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales para el presente caso no se configuran plenamente y, por lo tanto, dicha acción debe ser denegada.

5.3. Respuesta de Fiduprevisora En escrito de 21 de mayo de 2018, el vicepresidente solicitó negar las pretensiones de la solicitud de amparo, toda vez que el actuar de la autoridad judicial accionada se ajusta a derecho. Señaló que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria, sólo procede en forma excepcional contra providencias judiciales por la ocurrencia de una vía de hecho, cuando el juez, en forma arbitraria, caprichosa y en su sola voluntad actúa en absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico, situación que no ocurre en el presente caso, pues a la accionante no se le ha violado derecho fundamental alguno. Adujo que la jurisprudencia ha sido clara y enfática al establecer unos límites y requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela, asimismo dispone que dichos presupuestos deben estar plenamente identificados, situación que no se encuentra reunida en la presente acción. Finalmente, se refirió a cada de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para concluir que ninguna de ellas se configuró en la decisión objeto de tutela, a lo que agregó que el asunto carece de relevancia constitucional porque el fallo censurado se encuentra ajustado a derecho y no vulneró los derechos fundamentales de la accionante.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 7 de junio de 2018, denegó las pretensiones de la solicitud de tutela, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Risaralda no comporta el desconocimiento del régimen pensional de los docentes, pues, contrario sensu, aplicó las previsiones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, tuvo en cuenta la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, por lo que no es plausible endilgarle la vulneración de derechos fundamentales. Explicó que la autoridad judicial cumplió con la carga de transparencia al exponer, de manera suficiente, las razones por la cuales se ha empezado a separar del criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, para aplicar el que viene desarrollando la Corte Constitucional en materia de régimen de transición, razón por la cual no es posible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración del derecho a la igualdad del accionante. Por último, señaló que el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de una de las altas Corporaciones, no puede considerarse per se cómo el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función judicial, conforme los principios constitucionales contenidos en los artículos 228 y 230 del texto Superior.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a la protección de los derechos fundamentales vulnerados.

Indicó que la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Risaralda a

la sentencia SU-395 de 2017, no debe aplicarse al caso analizado, pues lo que se endilga es la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, la cual ha establecido que a los docentes se les deben liquidar sus pensiones con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir su estatus o al retiro del servicio. Por último, sostuvo que la Sección Quinta del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias providencias sobre este tema señalando que la sentencia antes mencionada proferida por la Corte Constitucional no aplica para los funcionarios afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 7 de marzo de 2018, incurrió en defecto sustantivo por una indebida interpretación de la Ley 100 de 1993, la cual excluyó a los docentes del régimen general de pensiones, y en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto

de 20102 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales del último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 2 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el

estudio de fondo por parte del juez de tutela, además, la providencia atacada se dictó como consecuencia del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la solicitud de amparo se instauró dentro de los 6 meses17 establecidos como razonables por esta Corporación18. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica

del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 12 de marzo de 2018 y la acción de tutela se instauró el 26 de abril de 2018. Es decir, 1 mes y 13 días después. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.

4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora María Sofía Correa Castaño i) laboró en calidad de docente desde el 27 de febrero de 1972 hasta el 6 de septiembre de 2006; ii) adquirió el estatus pensional el 6 de septiembre de 2006; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución Nº 637 de 19 de noviembre de 2007, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201819, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se sujetan a un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198920. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Octavio Ramírez Ramírez. 19 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero