CE-11001-03-15-000-2018-01323-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación Para el caso sub examine, la actora, como aparece demostrado con los documentos que fueron aportados al momento de presentarse la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está cobijado por las normas que regulan el Magisterio, es decir la Ley 91 de 1989 (…) Esta Corporación también ha sido unánime en señalar, que para los docentes que se incorporaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, para efectos pensionales están amparados por las Leyes 33 y 62 de 1985, y por el Decreto 1045 de 1987 . Pues bien, bajo esta premisa también el Consejo de Estado ha dejado claro que para el sector docente, la liquidación de la mesada pensional se realiza con inclusión de todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica. (…) es posible concluir que el Tribunal accionado, aunque no adoptó la tesis que ha sido propugnada por esta Corporación, lo hizo en el marco de su autonomía, además de haberlo justificado en forma razonada, ya que explicó los motivos que obligaron al cambio de posición, luego de haber

hecho un estudio juicioso y pormenorizado de la jurisprudencia aplicable. Es importante señalar también que aunque las situaciones fácticas que compusieron los casos estudiados por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-395 de 2017, difieren de los planteados en la presente acción constitucional, no es menos cierto que se refieren a una misma temática como es la determinación de los factores salariales al momento de liquidar pensiones, además que, para el caso del Tribunal tutelado, en la sentencia que hoy se analiza, se realizó un estudio de la aplicabilidad de dicha providencia, llegando a la conclusión que sí es posible su adopción, decisión que es razonable y está igualmente amparada bajo el principio de autonomía judicial. (…) En conclusión, como la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las Altas Corporaciones; por ello se negará el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / DECRETO 1045 DE 1987

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01323-00(AC)

Actor: FABIOLA DEL SOCORRO HINCAPIE HINCAPIE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por Fabiola del Socorro Hincapié Hincapié, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Risaralda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Fabiola del Socorro Hincapié Hincapié, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Risaralda por la decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por ella contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio. En amparo de los derechos invocados, solicita: “[…] 1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión integrada por los Magistrados Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dra. Dufay Carvajal Castañeda y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, transgredió

los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 14 de marzo de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por la señora Fabiola del Socorro Hincapié Hincapié contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-751-2015-00389-01 (J-0005-2017).

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión – integrada por los Magistrados Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dra. Dufay Carvajal Castañeda y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior y, produzca una nueva, atendiendo el precedente jurisprudencial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de Agosto 4 de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado

Ardila. […]”

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: La señora Fabiola del Socorro Hincapié Hincapié prestó sus servicios como docente en la Secretaria de Educación del Departamento de Risaralda.

Mediante Resolución 529 del 15 de diciembre de 2008 le fue reconocida pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

y, posteriormente, a través de Resolución 127 del 24 de abril de 2012 se dispuso la reliquidación de la pensión. Como a juicio de la parte actora en la reliquidación de la pensión no se incluyeron todos los factores devengados en el último año de servicio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, la cual correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Pereira, que mediante sentencia de 28 de octubre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 14 de marzo de 2018, en la que se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, toda vez que no es posible incluir todos los factores salariales al momento de liquidar la pensión, sino que deben tenerse en cuenta únicamente aquellos sobre los que se hubieran realizado aportes al sistema de seguridad social. Estimó que en la sentencia cuestionada se incurrió en un error, toda vez que analizó el asunto con fundamento en las normas que gobiernan el régimen de 1 Folios 1-9. transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, pese a que se demostró que la actora se vinculó al servicio docente

en vigencia del Decreto 2277 de 1979 y, por lo mismo, debía aplicarse la tesis acogida por el Consejo de Estado respecto a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual se acogió en los procesos con radicado interno: 0112-2009, 1738-2008, 0802-2010, entre otros.

3. Trámite Mediante auto del 2 de mayo de 2018 se admitió la tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Risaralda, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 19912.

Igualmente, se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Risaralda – Secretaría de Educación por tener interés en las resultas del proceso.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda manifestó que en el caso bajo estudio no se cumple con los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales3.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión cuestionada obedeció a la interpretación, con base en criterios hermenéuticos, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como en atención a la interpretación que del mismo realizó la Corte Constitucional en algunos de los apartes de las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Adicionó que, la posición acogida fue recientemente ratificada por la Corte

Constitucional en sentencia T-039 del 16 de febrero de 2018, en la que se reiteró que la reliquidación de las pensiones deberá hacerse teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de los ingresos percibidos por el afiliado en los diez últimos años de servicio, incluyendo los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones. Indicó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-2010 de 2017 aplicó normas de la Ley 100 de 1993 a un ex consejero de Estado que solicitó su pensión en el 2 Folios 32 y reverso. 3 Folios 43-49. año 2003, por lo que no es cierto que esos fallos del Máximo Órgano Constitucional sean aplicables sólo para casos en que el estatus ha sido adquirido después del año 2013. 4.2. El Ministerio de Educación Nacional advirtió que en el caso bajo estudio se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Entidad, por lo que no es posible pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción constitucional4. 4.3. La Fiduprevisora S.A. señaló que no le asiste razón a la parte actora, por lo que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que el Tribunal acusado actuó conforme a la normativa establecida, por lo que no se puede aducir que el juez de segunda instancia desconoció los precedentes judiciales relacionados con el tema5.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora

Fabiola del Socorro Hincapié Hincapié contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1. Del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió, o no, en algún defecto que haga procedente la acción de tutela, al desconocer el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Fabiola del Socorro Hincapié Hincapié, sustentando esta decisión conforme con las pautas dadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura 4 Folios 53-54 reverso. 5 Folios 60-61 reverso. reiterada y uniforme de la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005,

en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes8: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental,

el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el 6 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 7 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina

Productos Alimenticios S.A. 8 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. Los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando:

(i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una

disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática9. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el 9 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”10. Y también, en las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo

que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala). Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “(…) es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre

precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e 10 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de

ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales (…)”11. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, pues la providencia que se cuestiona fue proferida en segunda instancia y contra ella no procede ningún recurso.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la decisión 11 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se dictó el 14 de marzo de 2018 y la acción de tutela se presentó el 26 de abril de 2018, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, se advierte que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Fabiola del Socorro Hincapié Hincapié, mediante apoderado judicial, plantea la vulneración de sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, ya que a su juicio dicha Corporación al dictar la providencia del 14 de marzo de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en los fallos del 4 de agosto de 2010 (N.I. 0112-2009), 26 de agosto de 2010 (N.I. 1738-2008, 17 de febrero de 2011 (N.I. 0802-2010), entre otros. Asimismo, advirtió que como a la actora se le reconoció la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en vigencia de la

Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó cuando al momento de dictar sentencia negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017. La parte actora manifiesta que, de acuerdo con los pronunciamientos antes referidos, la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente, deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional. Por ello, para la tutelante se constituye un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las cuales se fijan unos criterios de interpretación para la liquidación de las pensiones del personal docente. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por el accionante, la Sala revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial

accionada: “[…] Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. En la aludida sentencia referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el Consejo de Estado señaló: “[…]” Con tal criterio han sido dirimidas las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, como a la demandante, no se les hubiere incluido la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de la Ley 33 de 1985, indicando que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben ser entendidos como principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos

amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las mismas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio. No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que «el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla … de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene así su fuente normativa en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)” como igualmente lo

resaltó la Corte en la referida sentencia de unificación SU-395 de 2017. Respecto de esta norma constitucional debe preferirse aquella interpretación que la haga surtir efectos (efecto útil) y no la que la despoja de tal condición por el carácter normativo de Constitución (Artículo 4 C.P.). De esta forma, el demandante sólo podrá beneficiarse en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en razón de lo dispuesto en la mencionada reforma constitucional, apalancada en la antedicha providencia. Frente a la fuerza vinculante de estas providencias, en recientes pronunciamientos el Tribunal Máximo Constitucional al revisar la constitucionalidad de unas normas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, concluyó que tales precedentes jurisprudenciales deben respetar la interpretación v