CE-11001-03-15-000-2018-01327-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL / LÍMITE INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL Se resalta que las providencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional, son un criterio vinculante de la labor judicial, pues dicha Corporación es quien está autorizada por la Constitución, para fijar el alcance de los derechos fundamentales, discernir el sentido o contenido de una norma constitucional o al aplicarla directamente a un caso concreto (…) Lo anterior, permite concluir que las sentencias señaladas por la entidad accionante, debían ser aplicadas por el Tribunal accionado, teniendo en cuenta que fueron proferidas en el 2014 y 2015, aunado a que sus criterios se encuentran vigentes a la fecha, por el contrario no le eran exigibles al juez de primera instancia, por cuanto su fallo es anterior a su expedición, ya que data del 31 de agosto del 2012 y el sentido de la decisión era contrario a las pretensiones del actor. Ahora bien, al analizar el caso concreto, la Sala encuentra que la Sentencia de Unificación 556 de 2014 en su ratio decidendi indica que el monto de la indemnización debe corresponder con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, circunstancia que no fue analizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues en cuanto a la indemnización solo indicó que se deberán pagar todos los salarios y prestaciones

dejadas de percibir, desde el retiro y hasta el reintegro del [actor] lo que en este caso supera los 8 años, generando un pago excesivo y desproporcionado en relación con la verdadera afectación producida por su desvinculación (…) la regla establecida por la Corte indica con toda claridad que de la suma indemnizatoria a que tiene derecho el empleado público, habrá de descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación, como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que aquella sea menor a los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciendo, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

ORDEN DE REINTEGRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Se

modifica / RÉGIMEN DE ASCENSO EN LA CARRERA DE LA POLICÍA

NACIONAL - Regulación / DEBER DE CUMPLIR LOS REQUISITOS PARA ASCENSO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL El Tribunal accionado en relación con el reintegro ordenó “REINTEGRAR al señor [L.A.C.P.] al cargo de Intendente, y REUBICARLO, dentro de la planta de personal de la entidad en el que pueda desempeñarse en forma acorde a la disminución de su capacidad psicofísica y a sus estudios, conocimientos y/o habilidades”. Al

respecto esta Sala destaca que dicha orden desconoce la naturaleza de la Policía Nacional como una institución jerarquizada y piramidal cuya organización requiere un trámite especial con el cumplimiento de una serie de requisitos para conferir ascensos a sus miembros por lo que la orden en los términos impartidos generaría una situación de desigualdad y desconocimiento de las normas que regulan dicho aspecto. En tal sentido (…) para el ascenso del grado de Patrullero que ocupaba el señor [L.A.C.P.] al en que debería estar, esto es, el de Intendente, es necesario, entre otras, que (i) supere la evaluación de trayectoria profesional - cuestión que está a cargo de la Junta de Evaluación y Calificación para Oficiales de la Policía Nacional-, (ii) obtenga el concepto favorable de la Junta de Evaluación y Calificación para Oficiales de la Policía Nacional, la Junta de Generales de la Policía Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; (iii) se someta a un concurso para acceder al curso; (iv) sea llamado al curso de ascenso, ingrese, lo adelante y apruebe.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1791

DE 2000 - ARTÍCULO 22

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Consejera de Estado Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha (27/07/2018)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01327-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SALA TRANSITORIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela ejercida por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado debidamente reconocido, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 27 de abril de 20181 la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1 Folio 48

Tales derechos los consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada con ocasión de la sentencia del 17 de noviembre 2017, proferida en el curso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 05001-33-31003-2011-00131 (accionante Leonel Andrés Cárdenas Polo), por cuanto revocó la sentencia de primera instancia y accedió a las pretensiones del demandante, desconociendo el precedente constitucional frente a los límites indemnizatorios ordenados cuando se accede al reintegro de un miembro de la Policía Nacional. A título de amparo constitucional, solicitó:

“PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia del

H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

SEGUNDA, SALA TRANSITORIA – MAGISTRADO PONENTE DR.

LUIS EDUARDO PINEDA PALOMINO de fecha 17-11-2017

NOTIFICADA POR LA SECRETARIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIO DEL META, mediante edicto del 26-01-2018 y desfijada el 30-01-2018, revocando la sentencia de primera instancia dentro del proceso radicado bajo No. 50001333100320110013101, donde el demandante es el señor LEONEL ANDRÉS CÁRDENAS POLO, demandado NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, violó el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJEN SIN EFECTOS lo ordenado en el numeral TERCERO de la sentencia de segunda instancia proferida el (sic) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SALA TRANSITORIA, específicamente lo relacionado con el pago de todos salarios (sic) y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro, y adicionalmente que el ascenso del señor LEONEL ANDRÉS CÁRDENAS POLO sea con base al reglamento interno de la Policía Nacional y no de forma inmediata como ordenó la Corporación y en consecuencia se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA,

SALA TRANSITORIA – MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS EDUARDO PINEDA PALOMINO y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, que dentro del término razonable proceda a dictar la Sentencia de reemplazo en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el Honorable Consejo de Estado y la Corte Constitucional en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó2”. 2 Folio 25 Sostuvo que las sentencias enjuiciadas desconocen el precedente establecido en la sentencia SU556 del 24 de julio del 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, cuyos efectos se hicieron extensivos a los miembros de la Fuerza Pública, a través de la sentencia SU053 del 12 de febrero del 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, mediante las cuales se fijaron los límites indemnizatorios de la siguiente manera: “solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización SEA INFERIOR A (6) MESES NI PUEDA EXCEDER DE VEINTICUATRO (24) MESES DE SALARIO3” Por lo anterior, el ordenar el reconocimiento y pago al señor Cárdenas Polo de todos los salarios y demás prestaciones sociales, desde el momento de su desvinculación y hasta su reintegro efectivo, resulta ser una condena excesiva,

que puede dar lugar a un enriquecimiento sin causa, máxime si se tiene en cuenta que entre una y otra fecha han transcurrido 9 años. Finalmente, destacó que la orden de reintegro al grado de intendente desconoce el régimen especial de carrera para los miembros de la Policía Nacional que se caracteriza por ser piramidal y jerarquizado con una suerte de requisitos para conferir los ascensos por lo que generaría una situación de desigualdad y desconocimiento de las normas que regulan dichos aspectos.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados, ello de conformidad con los documentos aportados al expediente:  El señor Leonel Andrés Cárdenas Polo inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 03707 del 12 de noviembre del 2010, proferida por el Comandante del Departamento de Policía del Meta, por medio de la cual se le retiró del servicio, en el grado de patrullero.  Conoció de la acción el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio, autoridad judicial que en sentencia del 31 de agosto del 2012 negó las pretensiones de la demanda por cuanto una de las causales de retiro del servicio es precisamente la disminución de la capacidad psicofísica, circunstancia en la que se encuentra el demandante. 3 Folio 8.  Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria mediante sentencia del 17 de noviembre de

2017 a través de la cual revocó la decisión de primera instancia y accedió a las pretensiones del demandante. En dicho proveído se indicó que si bien la institución castrense desvinculó al señor Cárdenas Polo dada la disminución de su capacidad física, lo cierto es que no tuvo en consideración que se trata de un sujeto de especial protección, por lo que debió analizar el caso en particular teniendo en consideración las capacidades intelectuales y proceder su reubicación. En dicho proveído el tribunal accionado ordenó i)”REINTEGRAR al señor LEONEL ANDRÉS CÁRDENAS POLO al cargo de Intendente, y REUBICARLO, dentro de la planta de personal de la entidad en el que pueda desempeñarse en forma acorde a la disminución de su capacidad psicofísica y a sus estudios, conocimientos y/o habilidades. 3.2. RECONOCER Y PAGAR al señor LEONEL ANDRÉS CÁRDENAS POLO, el valor de los salarios, auxilio, primas bonificaciones, prestaciones sociales y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, tomando en cuenta los correspondientes grados y tiempos reconocidos en estos, entendiéndose que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. (…)”

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1 Admisión de la demanda Con auto del 4 de mayo de 20184, se admitió la demanda presentada por la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y se ordenó la notificación a los señores Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez

Tercero Administrativo de Villavicencio, como autoridades judiciales accionadas, para que ejercieran su derecho de defensa. Asimismo, se vinculó al señor Leonel Andrés Cárdenas Polo quien fungió como accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 201100131-01, como tercero interesado en las resultas del proceso. De otra parte, se reconoció personería al señor Hernando Forero Rivera, como apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3.2. Contestación de las autoridades judiciales accionadas y terceros vinculados 4 Folio 86. 3.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria Una de las Magistradas que en la actualidad conforman dicha Sala presentó escrito en el que afirmó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales debe ser excepcional, sujeta a la procedencia de que trata la sentencia C-590 de 2005. Adujo que la sentencia que la parte accionante cita como desconocida tienen supuestos disímiles que hacen imposible su adecuación al caso concreto, pues la sentencia SU-556 de 2014 se refiere a las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad mientras que el caso concreto se trata de un miembro de la Policía Nacional. Finalmente, indicó que la sentencia proferida por la extinta Sala Transitoria, no incurrió en ningún defecto que haga procedente la solicitud de tutela. 3.2.2. Leonel Andrés Cárdenas Polo5 Mediante escrito radicado el 25 de junio del 2018, el demandante del proceso

ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho contestó la acción de tutela en el sentido de indicar que las sentencias que el actor refirió como desconocidas debieron ser alegadas en cada una de las instancias por lo que no es dable reclamar su aplicación únicamente en sede de tutela. De otra parte hizo énfasis en las particularidades de su caso indicando que responde económicamente por su hija y que la discapacidad que posee la adquirió en razón del servicio por lo que la orden dada en la sentencia enjuiciada es “apenas justa”, por lo que se debe negar la protección solicitada por la entidad. Por su parte el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio, pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como por el Acuerdo 055 de 2003. 5 Folios 89 y 90. El Despacho Ponente logró comunicación telefónica con el tercero y se pudo efectuar la notificación en debida forma.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de amparo Corresponde a esta Sala determinar si ¿el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria vulneró los derechos invocados por la entidad accionante al desconocer el precedente contenido en la SU556 de 2014, cuyas reglas se hicieron extensivas a través de la sentencia SU053 del 2015 a los

miembros de la Fuerza Pública, y en la cual se fijó el límite indemnizatorio cuando se ordena el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir de un servidor público desvinculado injustificadamente? Igualmente, determinar sí ¿se vulneraron los derechos alegados con la orden de reintegro inmediato al cargo que el demandante en el proceso ordinario debía estar ocupando?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) generalidades del desconocimiento del precedente; (iii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iv) estudio del caso concreto. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre este tema7, por ello en la parte resolutiva de la providencia, declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. 6 Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González. Rad. 200901328-01 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. En virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2. Generalidades del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son

el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”11 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico y por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. 3.3. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 9 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 201202201-01 (IJ) 10 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. 11 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2013-02690-01 Frente al primer requisito, se evidencia que no se trate de acción de tutela contra un fallo de tutela. Se debe resaltar que la sentencia cuestionada fue proferida en el curso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011-00131. De otra parte, no existe reparo alguno en cuanto a la inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia, es del 17 de noviembre del 2017, notificada por edicto desfijado el 30 de enero del 2018, cobrando ejecutoria el 2 de febrero del mismo año, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 27 de abril del 2018, esto es, poco más de dos meses desde la posible configuración de la vulneración, lapso que se estima del todo razonable. Respecto a la subsidiariedad, debe precisarse que acorde con el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de naturaleza excepcional y subsidiaria que se torna improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En el sub lite, la entidad accionante sí agotó todos los recursos que se otorgan al interior del proceso, exponiendo los motivos de su inconformidad en cada una de las etapas procesales dispuestas para el efecto. Así mismo, la Sala resalta que las inconformidades de la entidad accionante, no se podían presentar en el escrito de apelación, toda vez que las sentencias de cuya ratio solicita su aplicación, se profirieron con posterioridad a la decisión de primera instancia, pues se recuerda que las decisiones de la Corte son de los años 2014 y 2015, mientras que le decisión de primera instancia es del año 2012.

Aunado a lo anterior, los argumentos expuestos no se encuadran en alguna de las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia, por lo que ante la ausencia de otra herramienta que permita la protección de sus derechos la acción de tutela se convierte en el último recurso para proteger sus intereses presuntamente vulnerados. Al concurrir los anteriores requisitos de procedibilidad, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 3.4. Caso concreto En el sub lite, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria por cuanto, al proferir la sentencia que resolvió el recurso de apelación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Leonel Cárdenas Polo desconoció el precedente consagrado en las sentencias SU053 de 2015 y SU556 del 2014, relativo a los límites indemnizatorios cuando se ordena el reintegro de un miembro de la Fuerza Pública. Ahora bien, la Sala una vez revisado la providencia enjuiciada, debe hacer las siguientes precisiones: 3.4.1. Del desconocimiento del precedente contenido en la SU556 de 2014, cuyos efectos se hicieron extensivos a los miembros de la Fuerza Pública a través de la SU-053 del 2015, en lo que tiene que ver con los límites indemnizatorios a ordenar cuando se ordena el reintegro de un miembro de

la Fuerza Pública. Sea lo primero indicar, que la entidad accionante cumplió la carga exigida cuando se invoca el desconocimiento de precedente, esto es, identificó con exactitud las sentencias que no fueron tenidas en consideración por las accionadas y destacó la regla creada en ellas que no se utilizó en su caso concreto. En este sentido, indicó que la sentencia SU-053 del 2015 extendió los efectos de la SU-556 del 2014 a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que en su caso concreto se debió tener en cuenta los parámetros allí fijados, a saber: “(…) sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3. De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada. Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.

3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio”. Se resalta que las providencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional, son un criterio vinculante de la labor judicial, pues dicha Corporación es quien está autorizada por la Constitución, para fijar el alcance de los derechos fundamentales, discernir el sentido o contenido de una norma constitucional o al aplicarla directamente a un caso concreto. Así, cuando la Corte Constitucional determina el alcance de un derecho fundamental a través de su función de unificación en materia de revisión de tutela, dicha decisión vincula a todos los jueces. Lo anterior, permite concluir que las sentencias señaladas por la entidad accionante, debían ser aplicadas por el Tribunal accionado, teniendo en cuenta que fueron proferidas en el 2014 y 2015, aunado a que sus criterios se encuentran vigentes a la fecha, por el contrario no le eran exigibles al juez de primera instancia, por cuanto su fallo es anterior a su expedición, ya que data del 31 de

agosto del 2012 y el sentido de la decisión era contrario a las pretensiones del actor. Ahora bien, al analizar el caso concreto, la Sala encuentra que la Sentencia de Unificación 556 de 2014 en su ratio decidendi indica que el monto de la indemnización debe corresponder con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, circunstancia que no fue analizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues en cuanto a la indemnización solo indicó que se deberán pagar todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, desde el retiro y hasta el reintegro del señor Cárdenas Polo, lo que en este caso supera los 8 años, generando un pago excesivo y desproporcionado en relación con la verdadera afectación producida por su desvinculación. Como se transcribió anteriormente la regla establecida por la Corte indica con toda claridad que de la suma indemnizatoria a que tiene derecho el empleado público, habrá de descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación, como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que aquella sea menor a los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciendo, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. Una indemnización como la ordenada por el Tribunal accionado, “resulta excesiva en los términos de los artículos 1º y 25 de la Constitución Política. Ello por cuanto,

con base en los mismos, no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Por el contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su autosostenimiento, y ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador12. Es de destacar que la Corte Constitucional estableció que en todos los casos, el monto de la indemnización debe corresponder con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, de manera que su cuantía debe coincidir con lo dejado de percibir durante el tiempo en que aquél permaneció cesante con motivo de su retiro injustificado. Esta Sección en reciente jurisprudencia13 ha considerado que “debe hacerse una clara diferenciación entre el daño y los perjuicios que de este se derivan, pues, el primero, es producto o se concreta en la desvinculación ilegal del cargo, mientras el perjuicio dependerá de una serie de elementos existentes, no supuestos y, además, jurídicamente determinable en el tiempo. Por ello, cuando se profieren condenas en contra del Estado lo que realmente determina el monto de la indemnización es el perjuicio irrogado al particular. En ese sentido, la condena debe tener un carácter indemnizatorio, tender exclusivamente a resarcir”.

En virtud de lo antes dicho, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria vulneró el derecho a la igualdad