CE-11001-03-15-000-2018-01331-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE

TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Está probado en el expediente - y las partes no lo discuten - que [la actora] reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial, en el marco de la Ley 33 y 66 de 1985. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación (IBL) en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU - 230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable en

casos como el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la de [la actora], lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01331-00(AC)

Actor: SILVIA ROCÍO ARTEAGA BLANDÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón contra la sentencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal

Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón, por intermedio de apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido

proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1:

1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión integrada por los Magistrados Dra. Dufay Carvajal Castañeda, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 23 de marzo de 2018 (sic) proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón contra la Nación -Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-751-2015-00385-01 (J-0670-2017)

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda –Sala de Decisión– integrada por los Magistrados Dra. Dufay Carvajal Castañeda, Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, dejar sin efecto las providencia referida en el numeral anterior, y, produzca una nueva, atendiendo al precedente jurisprudencial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de Agosto 4 de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado

Ardila.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 1 Folios 8 (vuelto) y 9 del expediente. 2.1. La señora Silvia Rocío Arteaga Blandón laboró como docente desde el 26 de abril de 1972 hasta el 9 de febrero 2014, fecha en la que adquirió el estatus pensional. 2.2. Por Resolución No. 292 de 16 de junio de 2014, la Secretaria de Educación del Municipio de Pereira reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Arteaga Blandón pidió la nulidad de la Resolución No. 292 de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 2.4. El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 4 de mayo de 20172, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la señora Silvia Rocío Arteaga tenía derecho a la reliquidación de la pensión, con fundamento en la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, el a quo ordenó reliquidar la pensión de la demandante, con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios. 2.5. Inconforme con la anterior decisión, el Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 23 de marzo de 2018, revocó el fallo de primera instancia. En resumen, el ad quem estimó que a la señora Arteaga Blandón debía aplicarse la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, según la cual, la liquidación pensiona solo debía incluir los factores salariales que sirvieron de base para efectuar los aportes al sistema de la seguridad social.

3. Argumentos de la tutela3 3.1. De manera preliminar, la parte actora sostuvo que la solicitud de amparo cumplía los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que el tribunal demandado concluyó que era aplicable la sentencia SU-395 de 2017 a partir de un análisis del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo 01 de 2005, pero desconoció que los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como era el caso de la actora, gozaban de un régimen pensional especial que conllevaba a la aplicación de la Ley 33 de 1985. 2 Folio 11 a 15. 3 Folio 1 a 9. 3.3. Además, indicó que la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 20104, que unificó la forma de liquidar la pensión de vejez de las

personas cobijadas por el régimen de la Ley 33 de 1985. Agregó que ese precedente ha sido reiterado en las siguientes sentencias: i) del 26 de agosto de 20105, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; ii) del 3 de abril de 20086, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado; iii) del 17 de febrero de 20117, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y iv) del 15 de junio de 20178, dictada en sede de tutela por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

4. Trámite procesal 4.1. El Despacho sustanciador9, en providencia del 21 de mayo de 201810, admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar i) en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, y ii) como terceros con interés, a la ministra de Educación Nacional y a la presidente de la Fiduprevisora S.A. 4.2. En cumplimiento de lo anterior, la Secretaria General de la Corporación notificó, por correo electrónico del 25 de mayo de 2018, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda11 y a los terceros con interés12. 4 Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Expediente 15001-23-31-000-2005-02159-01. 6 No identificó número de radicación. 7 Expediente 54001-23-31-000-2003-00630-01.

8 Expediente 110001-03-15-000-2017-00901-00. 9 El 30 de mayo de 2018, el proceso ingreso al despacho para fallo. 10 Folio 39 y vuelto.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo de Risaralda13, por conducto del magistrado ponente, solicitó que se denegara el amparo, porque no se cumplían los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al desconocimiento del precedente judicial, explicó que el propio Consejo de Estado ha admitido la posibilidad que los jueces de inferior jerarquía se aparten del precedente judicial de esa corporación cuando se expongan argumentos suficientes14. A partir de esa consideración, sostuvo que la sentencia del 23 de marzo de 2018 estuvo acompañada de argumentos que obedecieron a la interpretación de las normas que gobiernan el régimen de transición y de antecedentes jurisprudenciales, como lo era la sentencia de unificación 395 de 2017, dictada por la Corte Constitucional.

6. Intervención de terceros 6.1. El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio15 y representante legal de Fiduprevisora afirmó que la providencia judicial cuestionada estaba ajustada a derecho y que, por ende, debía denegarse el amparo. 11 Ver notificación N°. 46362 que obra a folio 41 vuelto del expediente. 12 Ver notificaciones N°. 46363 y 46365 50409 y 50411 que obran a folio 42 y 44 del expediente. 13 Folio 46 a 54.

14 Folio 52 revés. 15 Folio 63 a 65 (vuelto). 6.2. La asesora de la oficina de jurídica del Ministerio de Educación16 adujo que esa entidad carecía de legitimación en la causa por pasiva y que, por consiguiente, debía desvincularse de la acción de tutela. Además, expuso que la solicitud de amparo no cumplía los requisitos generales y específicos de procedencia. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201217, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando

una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los 16 Folio 67 a 68 (vuelto). 17 Expediente 18 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»19

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Conforme con los antecedentes de esta providencia, le corresponde a la Sala

establecer si la providencia acusada incurrió en desconocimiento de precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para resolver, se hará referencia al régimen jurídico aplicable a los docentes, a los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente. 2.1. Del régimen jurídico de los docentes en materia pensional De manera preliminar, la Sala estima conveniente resaltar que, en el caso concreto, la discusión gira en torno a la determinación de la pensión de jubilación ordinaria de un docente y, por ese motivo, vale realizar algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable. Los docentes gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, que distingue entre los vinculados antes de la vigencia de esa ley (junio de 2003) y los vinculados con posterioridad a esa fecha. De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados antes de la vigencia de esa ley —que es el caso del actor—, gozan del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las disposiciones vigentes para los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 eran las contenidas en la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, a su vez, distingue entre:  Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, a quienes se les podrá reconocer la pensión gracia y, además, la pensión ordinaria de jubilación, que, como lo ha reconocido la Sección Segunda del Consejo de

19 Sentencia SU-573 de 2017. Estado20, ante la ausencia de normas especiales sobre pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales, se rige conforme con la Ley 33 de 1985 que, de manera general, regula dicha materia para los empleados públicos del orden nacional.  Los docentes —nacionales y nacionalizados— vinculados a partir de enero de 1981 y los demás docentes que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, a quienes se le «reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional»21. Desde esta perspectiva, para la Sala es claro que, en el caso de la actora, la aplicación de la Ley 33 de 1985 no viene dada en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De hecho, la disposición 279 ibídem excluye a los docentes del ámbito de la Ley 100 «los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989». En el mismo sentido, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso lo siguiente: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley,

tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. (Destaca la Sala). En síntesis, en el sub exámine, al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Con todo, en el caso que ocupa la atención de la Sala no se discute lo relacionado con el régimen aplicable, pues en las decisiones proferidas dentro del proceso ordinario, las autoridades judiciales estuvieron de acuerdo con que el régimen aplicable a la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón era el contemplado en la citada Ley 33 de 1985. 2.2. La sentencia acusada La Sala observa que la autoridad judicial demandada se refirió a las posturas acogidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la forma en que debe liquidarse la pensión de los docentes, así: Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial antes referido, contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de 20 Sentencia del 19 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09), y sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente N° 50422-23-31-000-1996-1875-01(2921-01). 21 Literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201022, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. (…) No obstante, en el tema de factores salariales para el computo de la pensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que «el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma

constitucional dispuso en su artículo 1o que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (...)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de 2017. (…) 23 Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó: De acuerdo con lo anterior, concluye el Tribunal que la sentencia de unificación 395 de 2017 emanada de la Corte Constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debe acatar esta corporación judicial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la demandante. Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrollo el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional sino, por encima de ello, al contenido del acto legislativo 1 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior. De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU395 de 2017, en el sub examine la demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación,

22 «Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)2, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.» Folio 102 del expediente del proceso ordinario. 23 Folio 25 y vuelto. de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. (…) Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondiente aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior a la liquidación del status de pensionada, empero, según obra a folio 6 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 7 fue incluido24.

2.3. Análisis de la Sala A partir de la anterior transcripción, la Sala encuentra que la providencia del 23 de marzo de 2018 desconoció el precedente vertical fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con el cual la pensión de jubilación debe calcularse a partir de la totalidad de los factores salariales devengados —no cotizados— durante el último año de servicios. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, con base en los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, señaló el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, en los siguientes términos: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las 24 Ver folio 26 (vuelto) a 27 (vuelto). formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los

servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Así, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». Ahora bien, en la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional estudió el cálculo del IBL de un trabajador sujeto al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, para ese caso, concluyó que aquellos factores devengados durante los últimos diez años de vida laboral que no se incluyeron en la base de cotización para realizar aportes a seguridad social, no

pueden formar parte de la base de liquidación de la mesada pensional. Por lo tanto, la línea jurisprudencial señalada no se refiere a los casos en los cuales el derecho pensional fue adquirido por un docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, como ocurre en el sub lite, sino a aquellos supuestos en los que el pensionado adquirió su estatus en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Está probado en el expediente —y las partes no lo discuten— que la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón reclama la reliquidación de la mesada pensional, a partir de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios prestados como docente oficial. Luego, no era necesario acudir a las sentencias en las que la Corte Constitucional ha fijado la interpretación sobre la forma como debe liquidarse el ingreso base de liquidación (IBL) en los casos de régimen de transición. Lo anterior quiere decir que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente vertical contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, pues esa decisión fijó el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, ley que sí regula la situación del demandante y que estableció que la reliquidación pensional incluyera aquellos emolumentos devengados en el último año de servicios. Se reitera, la interpretación que hace la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015 en relación con el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es

aplicable en casos como el presente, pues, se insiste, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, no están regidos por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. En situaciones como la de la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, era liquidar la mesada pensional con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados, incluidos aquellos sobre los que no se cotizó en el último año de servicio y ordenar el descuento de las sumas correspondientes a los aportes que no se efectuaron de forma oportuna. En conclusión, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión hizo una indebida interpretación del precedente judicial aplicable, pues acogió un criterio judicial que no guarda identidad fáctica con el caso concreto. Como se explicó, la sentencia SU-395 de 2017 se refiere al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, que, se insiste, no es el caso de los docentes sometidos a la Ley 33 de 1985. Por los motivos expuestos, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por la actora y dejará sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión; y se ordenará a ese mismo tribunal que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón.

2. Dejar sin efectos la providencia del 23 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-751-2015-00385-01 (J-06702017).

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de este fallo, profiera una sentencia de reemplazo en la que acoja el p