CE-11001-03-15-000-2018-01331-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN DE MESADA

PENSIONAL DE DOCENTE / INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Para la Sala, no es de recibo el argumento esbozado por tribunal de Risaralda, toda vez que, la Corte Constitucional en dicha sentencia fijó las reglas sobre los factores salariales de la liquidación de pensiones de jubilación en el contexto del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, no es aplicable al caso concreto pues la accionante, ingresó al Magisterio desempeñándose como docente nacionalizada, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en ese sentido, el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, contrario a lo manifestado por el tribunal, la Sección Cuarta amparó los derechos invocados por la tutelante, al considerar que el tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial, debido a que hizo una indebida interpretación al aplicar un criterio judicial que no guardaba identidad fáctica de cara al caso concreto, más no porque no haya cumplido con la carga argumentativa para apartarse del precedente en cita, esto, al señalar que en la Sentencia SU-395 del 2017 de la Corte Constitucional, se hacía referencia al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 (régimen general), situación que no advenía al sub judice, en

tanto el régimen pensional aplicable a los docentes es el establecido en la Ley 33 de 1985. En consecuencia, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, incurrió en el desconocimiento del precedente zanjado por esta Corporación en la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, pues al proferir la providencia del 23 de marzo del 2018, se apartó de los criterios fijados respecto a la forma de liquidación del IBL en razón de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, toda vez que no ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la [actora] con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01331-01(AC)

Actor: SILVIA ROCÍO ARTEAGA BLANDÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión2 contra la providencia del 27 de junio del 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta3, mediante la cual accedió al

amparo de los derechos invocados por la parte actora, al considerar que hubo desconocimiento del precedente.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 26 de abril de 20184, la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada el 23 de marzo del 2018, por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho5 que inició contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM -, con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó la reliquidación de su mesada pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, señaló que: 1.2.1. La accionante laboró como docente nacional vinculada por más de 20 años, desde el 26 de abril de 1972 hasta el 9 de enero del 20146, razón por la cual, la Secretaría de Educación Municipal del Circuito de Pereira reconoció a su favor la pensión de jubilación vitalicia, mediante Resolución 511 del 7 de septiembre del 20077, la cual le fue reliquidada a través de la Resolución 292 del 16 de junio de 2014, teniendo en cuenta, únicamente, la asignación básica8.

1.2.2. Inconforme con la anterior decisión, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se anulara, parcialmente, el acto mediante el cual, la Secretaría de Educación 1 Folios 82 a 85. 2 A través del Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. 3 Folios 142 – 153. 4 Folio 1. 5 Radicado 66001-33-33-751-2015-00385-01. 6 A folio 19, se relacionó la fecha en el anexo del acta de audiencia de, primera instancia, del 4 de mayo de 2017. 7 Folio 20 del expediente. 8 Folio 20 del expediente. Municipal de Pereira, reconoció y reliquidó su asignación pensional sin tener en cuenta el el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.2.3. El trámite judicial correspondió en primera instancia al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Pereira9, autoridad judicial que con la sentencia del 4 de mayo del 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución 292 del 16 de junio del 2014, al considerar que en el acto administrativo no se tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, omitiendo así, la aplicación de las Leyes 91 de 198910 y, 3311 y 6212 de 1985.

1.2.5. Contra la anterior decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que con fallo del 23 de marzo del 201813, revocó la sentencia de primera instancia, aplicando las reglas fijadas en la sentencia SU-395 del 2017 de la Corte Constitucional y no el precedente fijado por el Consejo de Estado en la Sentencia de unificación del 4 de agosto del 201014. 1.3. Fundamentos En criterio de la tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial. Puntualmente, de la regla fijada por el Consejo de Estado15 en la sentencia del 4 de agosto del 201016, mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985, debían liquidarse con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, habida cuenta que ésta es la regla que se le debe aplicar en su calidad de docente nacional vinculada al Magisterio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. Lo anterior, por cuanto el Tribunal aplicó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-395 del 2017 y, el régimen de transición previsto 9 Folios 11 a 15 del expediente. 10“Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 11 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. Modificada por la Ley 62 de 1985.

12 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". 13 Expediente con Radicado 66001-33-33-751-2015-00385-0, folios 16 a 28 del cuaderno 1. 14Sección Segunda, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 15 También hizo referencia entre otras, como reiteración del precedente judicial, a las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 26 de agosto del 2010 con radicado 15001-23-31-000-2005-02159-01; del 17 de febrero del 2011 con radicado 54001-23-31000-2003-00630-01 y de la Sección Cuarta, del 15 de junio de 2017 con radicado 110001-03-15000-2017-00901-00. 16 Sección Segunda, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). en el artículo 36 de la Ley 100 de 199317 y el Acto Legislativo 01 de 2005, desconociendo así, el Decreto 2277 de 197918. Adicionalmente, señaló que la presente acción cumplía con los requisitos de procedencia establecidos en la Sentencia C-590 de la Corte Constitucional. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “1. Se declare que el tribunal Administrativo de Risaralda … transgredió los

derechos fundamentales … con la decisión contenida en la sentencia de … 23 de marzo de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por la señora Silvia Rocío Arteaga Blandón contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33-751-200500385-01… 2. … Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda … dejar sin efecto la providencia referida …, y, (sic) produzca una nueva, atendiendo al precedente … que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de agosto 4 de 2010, proferido dentro del expediente … 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), …” I.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, con auto del 21 de mayo del 201819, admitió la tutela y ordenó notificar, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Risaralda y, como terceros con interés, al Ministerio de Educación Nacional y a la Fiduprevisora S.A. Señaló que no era necesario vincular al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira como demandado por cuanto en la solicitud de amparo se cuestionaba únicamente la decisión del Tribunal referido, tampoco como tercero, debido a que no se advertía interés directo ni indirecto en el resultado de la presente acción, habida cuenta que la decisión que se profiriera no tendría la capacidad de afectar al Juzgado. Remitidos los oficios correspondientes20 respondieron como sigue: I.6. Contestaciones

1.6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión 17 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 18 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 19 Folio 39 y anverso del expediente. 20 Folios 40 a 44 del expediente. Con escrito del 25 de mayo de 201821, suscrito por el Magistrado Ponente de la decisión que se cuestiona en el asunto de autos, se opuso a las pretensiones de la presente acción y, solicitó que se declarara su improcedencia22 o en su defecto, se denegaran las pretensiones con sustento en los siguientes argumentos: Consideró que en la providencia objeto de censura no se incurrió en el defecto alegado, toda vez que la decisión se profirió con fundamento en los criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2003, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 así como del material probatorio allegado al expediente, con lo cual, arribó a la conclusión de revocar la decisión del a quo. Adicionalmente, adujo que frente a la diversidad de criterios, frente al IBL y los factores a tener en cuenta para la respectiva reliquidación, podía apartarse del precedente judicial, a través de una carga argumentativa suficiente, en virtud de la autonomía e independencia de los jueces, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado23 1.6.2. El Ministerio de Educación Nacional

Mediante escrito allegado a través del Asesor de la Oficina Jurídica24, consideró que la presente acción de amparo era improcedente, toda vez que, no hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Como sustento jurisprudencial, citó las sentencias C-543 de 1992, T-231 de 1994, C-590 de 2005, T-640 de 2005, T-642 de 2005, SU-913 de 2009, T-429 de 2011, T-125 de 2012, T-352 de 2012, SU-918 de 2013 y SU-241 de 2015 y transcribió algunos apartes atinentes a los requisitos generales y especiales de procedencia excepcional de la acción de tutela, por lo que solicitó se negaran las pretensiones de la acción constitucional y se declara su improcedencia. 1.6.3. La Fiduprevisora S.A. Con escrito radicado el 30 de mayo de 201825, actuando como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se negara el amparo solicitado, dado que el Tribunal Administrativo de Risaralda dictó la providencia cuestionada, ajustada a 21 Folios 45 a 54 del expediente. 22 Para lo cual, hizo una exposición de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y citó entre otras, las sentencias C-590 del 2005 y la SU-38 del 2008 de la Corte Constitucional. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, C.P.: William Hernández Gómez, del 12 de julio del 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-0145400, tutelante: Josefina Vargas Martínez. 24 A folios 55 a 61 del expediente obra el escrito presentado el 29 de mayo de 2018 a través de correo electrónico. 25 Folios 63 a 65 del expediente. derecho, por lo tanto no había incurrido en ningunos de los defectos alegados por la tutelante26. 1.7. Decisión de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de junio del 201827 amparó los derechos invocados por la tutelante, al considerar que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, incurrió en el desconocimiento del precedente, debido a que hizo una indebida interpretación al aplicar un criterio judicial que no guardaba identidad fáctica de cara al caso concreto. Lo anterior, por cuanto, en la Sentencia SU-395 del 2017, la Corte Constitucional hizo referencia al cálculo del IBL para beneficiarios del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, situación que no advenía al sub judice, en tanto el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 del 2003, es el establecido en la Ley 33 de 1985, pues no se enmarcan dentro régimen general. 1.8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte accionada, a través del Magistrado ponente de la decisión, presentó la impugnación en tiempo28, contra la sentencia del 27 de junio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al considerar que contrario a lo manifestado por el Juez Constitucional de primera

instancia, sí cumplió con la carga argumentativa suficiente para el cambio de postura respecto del IBL aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Así, consideró que el hecho de que para el caso concreto el régimen pensional se enmarcara en la Ley 33 y 62 de 1985 no significaba que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les fuera aplicable el Acto Legislativo 01 de 2005 y las disposiciones de la Sentencia C-395 del 2017, en la cual la Alta Corte señaló que sólo podían liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que le sirvieron de base a los aportes de Seguridad Social en pensión. En ese orden y de conformidad con la fuerza vinculante del precedente de la Corte Constitucional, de manera preferente y prevalente, aplicó el criterio establecido en la Sentencia C-395 del 2017, es decir, que la decisión se profirió con base en los criterios hermenéuticos de las disposiciones normativas y jurisprudenciales, tanto 26 Citó las Sentencias C-543 de 1992, T-134 de 2004, T-264 de 2009 de la Corte Constitucional. 27 Folio 69 a 74 del expediente. 28 El fallo se notificó por correo electrónico el 5 de julio de 2018 (folio 75 anverso y 80) y la impugnación se radicó el día 6 de julio de 2018 (folio 81, es decir, dentro del término fijado por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. La impugnación fue concedida mediante auto del 19 de

julio del 2018 (folio 87). del Consejo de Estado29 como de la Corte Constitucional, aplicables al sub lite y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 200530.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199131, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201532, el Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200333 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y la intervención durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar: Si el fallo de tutela objeto de censura se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos esbozados en la impugnación, y se analizará si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, con la providencia cuestionada, no vulneró los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela, en tanto, no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, fijado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto del 2010.

2. Análisis del Caso Concreto El Tribunal demandando consideró que no hubo desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, puntualmente, de la regla fijada por la Sección Segunda, en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto del 201034, en tanto sí

cumplió con la carga argumentativa para apartarse del precedente en mención y aplicar el de la Corte Constitucional, establecido en la Sentencia C-359 del 2017. En ese orden, es menester señalar el Criterio de la Sala, en relación con el precedente judicial del Consejo de Estado respecto de la aplicación del IBL del régimen pensional de las Leyes 33 y 62 de 1985 en torno a los docentes nacionales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200335 29 Citó entre otras, la sentencia del 5 de febrero de 2015, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 11001-03-15-000-2014-01312-01. 30 Hizo referencia a las sentencias C-539 y C-816 de 2011 de la Corte Constitucional. 31 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 32 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 33 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 2500023-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 35 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y Para resolver el asunto, la Sala reitera36, las decisiones que ha tomado la Corporación respecto de la reliquidación pensional de docentes nacionales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,37 en las que se ha establecido que el régimen pensional corresponde al previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores38, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Ahora, como en la referida sentencia de unificación no se hizo mención al régimen pensional aplicable a los docentes, la Sección Quinta, en la providencia del 8 de febrero del 201839, aclaró que para el caso de los docentes, también se había

797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…). Énfasis de la Sala. 36 Sobre el tema de la aplicación de la Ley 91 de 1989 y Ley 100 de 1993, virtud de la Ley 812 de 2003, consultar los siguientes fallos de tutela proferidos por esta Sección: del 9 de agosto del 2018 con radicado 11001-03-15-000-2018-02118-00, tutelante: Aida Lidia Morales García y, radicado 11001-03-15-000-2018-02081-00, tutelante: Amanda Fernández Puerta C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; del 5 de julio del 2018 con radicado 11001-03-15-000-201800194-01, actor: José Roberto García Hilarión, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; del 12 de abril de 2018, expediente No. 11001-03-15-000-2018-00389-00, demandante: Eunice Hernández Ospina, C.P.: Roció Araújo Oñate; del 22 de marzo de 2018, radicado 11001-03-15000-2017-03310-01, tutelante: Álvaro Bonilla Guerrero, C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Del 25 de enero de 2018, radicado 11001-03-15-000-2017-03011-00, accionante: Carolina Ramírez Loaiza, C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio; del 23 de noviembre de 2017, radicado 11001-03-15000-2017-02760-00; accionante: Fanny Gamboa Calvache, C.P: Roció Araújo Oñate. 37 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…). Énfasis de la Sala. 38Ver Sentencia del 10 de agosto del 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-00901-01, C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, tutelante: Magda Nydia Escudero García y Sentencia del 5 de julio del 2018, radicado 11001-03-15-000-2018-00166-01, M.P: Rocío Araujo Oñate, tutelante: Martha Lilia Hinestroza Sánchez. Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017.

C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de

2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00 39 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-000-15-000-2017-03146-00, C.P.: Rocío Araujo Oñate, accionante: Lina María Caicedo. señalado que “ las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado”.

Además se indicó que la Ley 100 de 1993 previó una excepción para los casos previstos en el “artículo 27940, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, situación que había sido reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, de lo cual se concluía que era evidente “la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció recientemente la Sala en los fallos del 10 de agosto41, 6 de septiembre42 y 23 de noviembre de 201743. De lo anterior, y de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, se determinó que el régimen aplicable a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la referida ley, correspondía al previsto en la Ley 33 de 1985 por

remisión de la Ley 91 de 1989. En ese sentido, la Sala reiteró44, el criterio expuesto en ocasiones anteriores45, en las cuales se estableció que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 se sentó una regla en relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que en aquélla no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Ahora, descendiendo al planteamiento de la impugnación, se tiene que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, reconoció que a la señora Silvia Arteaga Blandón le era aplicable el régimen pensional 40 Articulo. 279.- Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la

reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995) 41 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01, accionante: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 42 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Alberto Yepes Barreiro. radicado 11001-03-15-000-2017-01898-00. 43 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03-15-000-2017-02760-00. 44 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-15-000-15-000-2017-03146-00, C.P.: Rocío Araujo Oñate, tutelante: Lina María Caicedo, sentencia del 8 de febrero del 2018. 45 Consejo de Estado, sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P.: Alberto Yepes Barreiro, radicado 11001-03-15-000-2017-01898-00; sentencia del 23 de noviembre de 2017, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03-15-000-2017-02760-00; sentencia del 14 de diciembre de 2017,

C.P.: Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03-15-000-2017-02968-00.

establecido en la Ley 33 y 62 de 1985, declaró que los factores a tener en cuenta para su reliquidación pensional, correspondían a aquellos sobre los cuales hubiera realizado los aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal desconociendo la Sentencia Unificación del 4 de agosto de 2010. En efecto, a pesar de que el Tribunal señaló que el régimen aplicable a los docentes, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, correspondía al establecido en la Ley 33 de 1985, concluyó que el cómputo de la pensión de la señora Arteaga Blandón, no podía incluir todos los factores salariales, sino que sólo debían incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al Sistema de Seguridad Social, en atención a la postura de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017. Ahora bien, en reiterados pronunciamientos46, esta Sala ha señalado que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en las providencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por lo tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido

en la mencionada ley, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizaron durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo, si éste fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). No obstante, se aclara que esa es la regla general, pues en el caso concreto, como se explicó, estamos frente a una de las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en ese sentido, de conformidad con los argumentos esbozados por la Sala, el régimen aplicable a los docentes vinculados al Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, es el previsto en la Ley 33 de 1985, en ese orden, frente a éste régimen, el IBL se debe calcular con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, de conformidad con regla fijada por esta Corporación, el 4 de agosto del 2010. En virtud de lo anterior, para la Sala, no es de recibo el argumento esbozado por tribunal de Risaralda, toda vez que, la Corte Constitucional en dicha sentencia fijó las reglas sobre los factores salariales de la liquidación de pensiones de jubilación en el contexto del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, no es aplicable al caso concreto pues la accionante, ingresó al Magisterio desempeñándose como doc