CE-11001-03-15-000-2018-01340-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTO SUSTANTIVO /

INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRIMA DE VUELO Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo, que se hace consistir en que el Tribunal revocó el fallo de primera instancia que ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del accionante con la inclusión de la prima de vuelo en los términos previstos en el Decreto 1212 de 1990, pues consideró que en el asunto se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 6.º del Decreto 4433 de 2004, en atención a que el derecho pensional del [accionante] se consolidó en vigencia de esa normativa. (…) [L]a Sala encuentra que en el presente caso se configura un defecto sustantivo en la providencia por la aplicación del artículo 6.º del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, pues en el proceso se acreditó que el retiro del accionante se produjo el 5 de noviembre de 2004 (…) [P]ara la entrada en vigencia de la referida norma ya se había causado su derecho a la asignación de retiro, por cuanto tenía al servicio de la institución dieciocho años y cinco meses, por consiguiente, lo cobijaban las normas pensionales y prestacionales previstas en el Decreto 1212 de 1990. Ahora, si bien

los tres meses de alta que se otorgaron al accionante en el acto de retiro para la formación del expediente de prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, culminaron el 5 de febrero de 2005, esto es, en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, ello no quiere decir que su derecho pensional se haya consolidado en esa fecha, pues se repite, su desvinculación ocurrió el 5 de noviembre de 2004, ya que «el lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales».

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01340-00(AC)

Actor: JOSÉ ALEJANDRO TORRES DAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B El señor José Alejandro Torres Daza, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 30 de noviembre de 2017, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-019-2015-00422-01, a través de la cual se

revocó la de 9 de marzo de 2017 del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por considerar que es violatoria de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones Amparar los derechos fundamentales que están siendo, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, con la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, y todos aquellos derechos fundamentales que el Honorable Consejo de Estado considere vulnerados con la actuación motivo de Tutela.

01. Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017 proferida por el Honorable

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN “B”.

02. Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, Magistrado Ponente, Doctor LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN, proferir un nuevo Fallo de reemplazo que se ajuste a las garantías Constitucionales y legales. 1.2. Hechos de la solicitud El 8 de septiembre de 1986, ingresó a la Policía Nacional en calidad de alumno, escalafón en el cual permaneció hasta el 19 de diciembre de 1990. Perteneció a la categoría de suboficiales por el período del 20 de diciembre de 1990 al 5 de febrero de 2005, incluyendo los tres meses de alta.

Entre 1996 y 2004, perteneció al Área de Aviación de la Policía Nacional donde

completó más de 1200 horas de vuelo, desempeñando funciones como tripulante de las aeronaves propias y al servicio de dicha institución, por lo cual devengaba prima de vuelo en un porcentaje equivalente al 32% del sueldo básico, factor salarial que se tuvo en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales, no así por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) que no lo computó al efectuar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, desconociendo el contenido de la hoja de servicios, en abierta contravía de lo dispuesto en el artículo 199 del Decreto 1212 de 1990. Conforme a la Resolución 2657 de 26 de octubre de 2004, el director general de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y a través de la Resolución 1011 de 16 de febrero de 2005, se le reconoció asignación mensual de retiro a partir de 5 de febrero de 2005, sin incluir el factor salarial prima de vuelo, sin que existieran razones legales para ese desconocimiento, lo que afecta su mínimo vital. El 30 de enero de 2015, elevó petición al director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), para que se le reconociera y pagara el reajuste salarial derivado de la prima de vuelo, por cumplir con los requisitos para tal beneficio económico. Mediante Oficio 5116-GAG-SDP de 20 de abril de 2015, se despachó desfavorablemente su solicitud. El 9 de marzo de 2017, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial

de Bogotá, D. C., en audiencia inicial profirió sentencia en la que accedió a las súplicas de la demanda. Contra esa decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El 30 de noviembre de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo que se notificó por correo electrónico el 23 de enero de 2018, en el que revocó la sentencia de primera instancia. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia con la decisión de segunda instancia, en la que el magistrado sustanciador afirma que en su caso se debe aplicar el Decreto 4433 de 2004, para efectos de la inclusión del factor prima de vuelo, en atención a que su derecho pensional se consolidó en vigencia de esa normativa. Indica que su retiro de la Policía Nacional se produjo por el llamamiento a calificar servicios por parte del director general de esa institución, en apego de lo dispuesto en los artículos 1.º, 2.º, numeral 4 y 3.º de la Ley 857 de 2003, como consta en la Resolución 2657 de 26 de octubre de 2004, con efectos a partir de su expedición, en concordancia con la hoja de servicios 80366644 de 3 de diciembre de 2004, en la que se consigna que los tres meses de alta se iniciaron a partir de 5 de noviembre de 2004. Aduce que si bien es cierto, la liquidación y pago de la asignación de retiro se efectuó a partir del 5 de febrero de 2005, el derecho a percibir esa prestación

económica se consolidó desde el 5 de noviembre de 2004, fecha en la que se dio cumplimiento a la Resolución 2657 de 26 de octubre de 2004, que ordenó su desvinculación del servicio, dado que los tres meses de alta señalados en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, solamente son tenidos en cuenta para efectos de prestaciones sociales. Indica que si a la fecha de su retiro no hubiese cumplido 15 o más años de servicios a la Policía Nacional, no le habrían otorgado los tres meses de alta y mucho menos, le hubiesen reconocido la asignación de retiro, con lo cual queda sin asidero legal el dicho del ad quem, según el cual, su asignación de retiro se debe gobernar por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, pues esa normativa no había nacido a la vida jurídica cuando adquirió la garantía que reclama; por el contrario, esta se debe regir por el Decreto 1212 de 1990, norma que sí se encontraba vigente al momento de adquirir su derecho. Arguye que al momento de su retiro de la Policía Nacional ya había cumplido con el requisito de tiempo previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para acceder a la asignación de retiro y dado que para el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, tenía 18 años y 5 meses de servicio, se encontraba dentro del grupo de personas enmarcadas dentro del artículo 2.1. ibidem, que trata de la protección de los derechos adquiridos, aplicable a su caso.

Acusa la decisión del Tribunal de desconocer un hecho que está demostrado, para denegar la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión de la prima de vuelo conforme lo dispone el artículo 75 y el numeral 6 del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, lo cual viola sus derechos fundamentales y de paso omite la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Considera que el Tribunal incurrió en un error al escoger la norma aplicable al presente asunto, pues no de otra manera, pudo llegar a la conclusión de que el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, es la normativa que debe regir su asignación de retiro y, por el contrario, de no darse el mencionado defecto, habría confirmado la sentencia de primera instancia, en atención a que a 31 de diciembre de 2004, había cumplido con creces los requisitos para acceder a la asignación de retiro por llamamiento a calificar servicio por voluntad del director general de la Policía Nacional, es decir, 15 o más años de servicio. Solicita se aplique el precedente jurisprudencial respecto al tema que emitió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 26 de noviembre de 2009, en el expediente 25000-23-25-000-2004-04407-01 (060308), actor: Dora Inés Corredor Duarte y otros, demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 7 de mayo de 2018, que se

ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) que actuaron como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-019-2015-00422-00, como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.6.1. De la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente de la providencia, Luis Gilberto Ortegón Ortegón alega que mediante fallo de 30 de noviembre de 2017, proferido dentro del expediente 11001-33-35-019-2015-00422-01, se dispuso revocar la sentencia de 9 de marzo de 2017, emitida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., que accedió a las súplicas de la demanda, en razón a que determinó que la «Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no transgredió los mandatos constitucionales, ni legales del demandante, ya que su actuar estuvo amparado en la normativa legal vigente, que establece claramente los requisitos para ser beneficiario de la prima de vuelo, los cuales debían acreditarse antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de

2004, porque si no de lo contrario sería una mera expectativa, y como en este caso si bien el actor laboró hasta el mes de noviembre de 2004, su situación jurídica se consolidó hasta el mes de febrero de 2005 por cuanto en el mismo acto de reconocimiento de la asignación de retiro se estableció que el reconocimiento era a partir de febrero de 2005, debido a los tres meses de alta». Por ello, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de la referencia, y en cuanto a la inconformidad con el proveído de 30 de noviembre de 2017, estima que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en la parte motiva de este. 1.6.2. De la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). La jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicita la no prosperidad de la acción incoada, teniendo en cuenta que lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se hizo en equidad y justicia. Alega que la presente acción de tutela es improcedente, por cuanto el accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido endilgando una vía de hecho por defecto sustantivo en la producción del fallo del Tribunal. Advierte que el juez natural es autónomo e independiente para emplear las normas legales, especiales y vigentes como también los parámetros jurisprudenciales aplicables para los respectivos casos. Además la tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales dado que la ley establece los recursos y las oportunidades procesales para

interponerlos con el fin de garantizar los derechos a la defensa y a la doble instancia. Resalta que esa entidad ha cumplido con los ordenamientos especiales vigentes y demás normas concordantes a la materia y jurisprudenciales, al emitir los actos materia del debate, sin violar ni lesionar derechos fundamentales y conexos por lo que solicita se deniegue el amparo constitucional, en consecuencia, no se revoque el fallo de 30 de noviembre de 2017, dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón a que se profirió en estricto cumplimiento de la normativa vigente. 1.6.2. De la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. El secretario general pide declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, toda vez que se vislumbra la inexistencia de vulneración de los fundamentales alegados por el accionante. Aduce que el motivo de la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, se encamina a discutir la decisión del despacho judicial demandado que no accedió a sus pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 47001-33-31-001-2013-00167-01 (sic), donde se demandó únicamente al Ministerio de Defensa Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). Lo anterior evidencia que la Policía Nacional no fue parte procesal demandada en el pleito jurídico que es objeto de la acción constitucional, por tanto, esa institución

al no ser sujeto de la litis no tiene legitimación por pasiva para dar contestación a la solicitud de tutela.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor José Alejandro Torres Daza contra la sentencia que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de noviembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-019-2015-00422-01.

De encontrarse procedente el escenario anterior, la Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela que se solicita, para establecer si la providencia judicial objeto de censura se encuentra afectada por el defecto sustantivo en el que el accionante considera incurre el Tribunal demandado al revocar la sentencia de 9 de marzo de 2017. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales

finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i)

defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).

4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia de 9 de marzo de 2017 (folios 21 al 26), que profirió en audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), dispuso lo siguiente: PRIMERO:Declarar la nulidad del oficio No. 5116 GAG SDP del 20 de abril de 2015, mediante el cual, la entidad demandada negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a reliquidar la asignación de retiro del demandante Sargento Viceprimero (r) JOSÉ ALEJANDRO TORRES DAZA, […] incluyendo la prima de vuelo en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, a partir del 5 de febrero de 2005, pero con efectos fiscales a partir del 3 de enero de 2011, por prescripción cuatrienal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: De conformidad con la reliquidación ordenada en el numeral anterior, se CONDENA a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a pagar, únicamente las diferencias que por concepto del reajuste de la asignación de retiro, resulten a favor del demandante, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el

efecto la siguiente fórmula: […].

CUARTO: se niegan las demás pretensiones de la demanda. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandada, alzada que resolvió la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 30 de noviembre de 2017 (folios 27 al 38), en la que ordenó lo siguiente: Primero: Revocar la sentencia del 9 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, instaurado por el señor José Alejandro Torres Daza contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones expuestas, y en su lugar, Segundo: NEGAR las pretensiones de la demanda.

Tercero: En firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos

fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-019-2015-00422-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 30 de noviembre de 2017 (folios 27 al 38) y, la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 27 de abril de 2018 (folio 1); es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4. En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la solicitud de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración», pues expuso las inconformidades con la decisión del Tribunal que se sustentan en que esa autoridad realizó una indebida aplicación normativa, para efecto de resolver su solicitud de reliquidación de su asignación de retiro, lo cual puede adecuarse en un defecto sustantivo. 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto material o sustantivo, la providencia de 30 de noviembre de 2017, que emitió la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. El defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma En cuanto a la indebida interpretación o aplicación de una norma, recientemente, en la sentencia T-344 de 2015, reiterada en la SU-050 de 2017, la Corte Constitucional precisó que este defecto se presenta cuando: a) la interpretación o aplicación, prima facie, no se encuentra dentro del margen de razonabilidad o proporcionalidad; b) es adaptada una disposición de forma contraevidente o contra legem; c) es evidentemente perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad de que estos gocen; d) es manifiestamente errada y desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; e) resulta injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; o f) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes. Según la jurisprudencia de la Corte, no cualquier interpretación o aplicación puede considerarse un defecto sustantivo. En todo caso, el error judicial debe ser «ostentoso,

arbitrario y caprichoso, en desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes»5. Lo anterior debido a que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el juez ordinario tiene que decidir, «pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales».6 Así las cosas, el defecto sustantivo se configura cuando el juez «en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores»7. Ello puede ocurrir, entre otros 5 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de septiembre de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-050 de febrero de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Ibidem. aspectos, por la errónea interpretación o aplicación de la norma, como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse.8 2.5.2.2. Marco normativo y jurisprudencial: El régimen jurídico de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional En lo relacionado con los requisitos para devengar la prima de vuelo, las bases de liquidación de las prestaciones de retiro, la asignación de retiro y los tres meses de alta para el personal de la Policía Nacional, el Decreto 1212 de 1990 «Por el cual

se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», estableció lo siguiente: Artículo 75. Prima de vuelo. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que desempeñen funciones como tripulantes de aeronaves de la institución o de otras entidades para el servicio de la Policía Nacional, siempre que comprueben haber volado durante un tiempo mínimo de cuatro (4) horas mensuales, recibirán una prima de vuelo equivalente al veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, porcentaje que se aumentará en un uno por ciento (1%) por cada cien (100) horas de vuelo hasta completar tres mil (3.000) horas en adelante sólo se computará el medio por ciento (1/2%) por cada cien horas adicionales, sin que el total de la prima de vuelo exceda del sueldo básico del oficial o suboficial. […]. Artículo 140. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: […]

6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto.

[…]. Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional,

o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por 8 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de septiembre de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a