CE-11001-03-15-000-2018-01342-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 230 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE

1993

NOTA DE RELATORÍA: En casos similares la Subsección A de la Sección Segunda venía aplicando los precedentes fijados en las sentencias de unificación proferidas el 04 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(011209), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 25 de febrero de 2016, exp. 2500023-42-000-2013-01541-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sin embargo, mediante la sentencia del 12 de julio de 2017 proferida en el proceso radicado 11001-03-15-000-2017-01454-00, asumió como nueva tesis la desarrollada en la presente acción de amparo, en aras de garantizar el respeto al principio de autonomía e independencia judicial que asiste a las autoridades judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01342-00(AC)

Actor: FLOR MYRIAM GUIO GUERRERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de

tutela, profiere sentencia de primera instancia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora Flor Myriam Guio Guerrero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones GNR 244518 del 12 de agosto de 2015, mediante la cual la entidad pensional negó la reliquidación de la pensión de jubilación, y VPB 73492 del 7 de diciembre de la misma anualidad, por medio de la cual se desató negativamente un recurso de apelación interpuesto contra el anterior acto administrativo. Adicionalmente, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle una pensión de jubilación equivalente al 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, conforme con lo previsto en las Leyes 33 de 1985, 62 de la misma anualidad y 71 de 1988. El 2 de marzo de 2017, el Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad el Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por ambas partes. El 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, fundamentándose en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y el auto núm. 229 del 10 de mayo de 2017 proferidos por la Corte Constitucional.

b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 28 de febrero de 2018 desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado en la que se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, al liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa los factores que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos son enunciativos y, ello no impide la inclusión de otros conceptos percibidos. Asimismo, precisó que el máximo órgano constitucional ha sido enfático en señalar que aquellas pensiones adquiridas legítimamente deben gobernarse por la tesis de la integralidad. Por tanto, en su caso particular debe respetarse la expectativa legítima que tenía al momento de acudir a la administración de justicia de que su pensión iba a ser liquidada bajo la tesis jurisprudencial anterior, sin atención a que el mismo hubiese sido cambiado con ocasión de la expedición de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Finalmente, arguyó que la sentencia SU-230 de 2015 no tiene efectos erga omnes y, que por ello, no constituye un precedente jurisprudencial vertical de obligatorio acatamiento para los jueces, ya que dicha decisión fue proferida en sede de revisión de fallos de tutela, fallos cuyo efecto por regla general es inter pares o

inter comunis. Así, en caso de extenderse su aplicación a otros asuntos con similares supuestos, sólo sería para quienes ostentan la condición de trabajadores oficiales, calidad de la accionante en la citada sentencia. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso, igualdad, derechos adquiridos, expectativas legítimas, favorabilidad laboral, principio de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica. En consecuencia, revocar la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para en su lugar, ordenar reliquidar su pensión teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 14 de enero de 2013 hasta el 13 de enero de 2014. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 65) La magistrada Luz Miriam Espejo Rodríguez indicó que el fallo judicial proferido el 28 de febrero de 2018, por medio del cual fue revocada la decisión de primera instancia asumida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, contiene un análisis fáctico y jurídico del caso particular objeto de controversia y, por tanto, las pretensiones de la accionante no están llamadas a prosperar. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones no emitió pronunciamiento alguno dentro de presente trámite constitucional, a pesar de que el 4 de mayo de 2018 fue debidamente notificado (ff. 61 y 62).

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los

requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se

decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia del 28 de febrero de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Flor Myriam Guio Guerrero aplicó las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I)

Desconocimiento del precedente judicial; (II) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de

transición y de la Ley 33 de 1985. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En sentencia C-258 de 20136 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

IV. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para

liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector

oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto, la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado7; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.

• Sentencia discutida y la aplicación del precedente de la Corte

Constitucional. La señora Flor Myriam Guio Guerrero a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso, igualdad, derechos adquiridos, expectativas legítimas, favorabilidad laboral, principio de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica, presuntamente desconocidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 28 de febrero de 2018 incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sobre los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, en primer lugar se advierte que la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR 244518 del 12 de agosto de 2015 y VPB 73492 del 7 de diciembre de la misma anualidad (respecto de la que solicitó la nulidad parcial), a través de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación y se resolvió un recurso de apelación, respectivamente. Adicionalmente, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación en un

porcentaje equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988 y, asimismo, el pago de las diferencias entre el valor reconocido y el que se ordene reconocer en virtud de la reliquidación solicitada, con los respectivos intereses y los ajustes conforme al IPC. Al respecto, se observa que el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia del 2 de marzo de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante era beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y, en ese orden de ideas, su pensión debía reconocerse y liquidarse 7 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. con el equivalente al 75% del salario, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año, independientemente de la denominación que se les haya dado a los mismos. Lo anterior, en aplicación del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016, sobre los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (ff. 35-43). Sin embargo, la parte demandada impugnó la anterior decisión y el 28 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección C revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones al colegir que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico, pues si bien es cierto la demandante es beneficiaria del régimen de transición y, en virtud del mismo le asiste derecho a la aplicación del régimen pensional definido en la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, también lo es que se aplicó correctamente lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, a su vez, tuvo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 45 a 56). Como argumento de la decisión y luego de hacer un recuento de las posiciones fijadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal de la referencia indicó que para efectos de desatar la controversia puesta a su consideración, adoptó el precedente jurisprudencial fijado por el máximo órgano constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU395 de 2017, así como en el Auto 229 de 2017, según el cual el IBL no está sometido al régimen de transición y, por ende, dicho aspecto se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, especificó que en las citadas sentencias se aclaró que el IBL no es un aspecto sometido a transición, pues se interpreta que los parámetros del régimen normativo anterior, llamados a ser aplicados de forma ultractiva son (i) edad, (ii) tiempo de servicio o semanas cotizadas y, (iii) el monto (tasa de

reemplazo). Asimismo, sostuvo que las controversias relacionadas con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición, serían resueltas de conformidad con el criterio de interpretación de la Corte Constitucional, según el cual debe entenderse que tratándose de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba menos de 10 años para pensionarse, el IBL correspondía al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho pensional, o, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior. Y, en el caso de las personas a quienes les faltaba más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, ante la ausencia de regla especial prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a lo preceptuado en el artículo 21 ibidem. En igual sentido, precisó que de conformidad con el criterio de interpretación de la Corte, debe entenderse que el IBL, según corresponda el del artículo 21 o el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se compone con los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, dado que el régimen de transición permite la aplicación del régimen pensional anterior única y exclusivamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo) de la pensión, de manera que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se rigen por las disposiciones contenidas en la citada Ley 100 de 1993 y no las anteriores a ella.

En el caso concreto, la autoridad judicial accionada indicó que la señora Guio Guerrero es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a la entrada en vigencia de la norma de la referencia en materia pensional para el sector distrital, es decir, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad y, asimismo, cumplió con lo previsto en el parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, en la medida que para el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de dicho acto, tenía cotizadas más de 750 semanas, que equivalen a 15 de años de servicio. Empero, consideró que no tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en atención al precedente fijado por la Corte Constitucional, sino únicamente con inclusión de los normados en el Decreto 1158 de 1994, como lo dispuso la entidad demandada. En ese orden de ideas, concluyó que a través de los actos administrativos demandados, la entidad dio aplicación a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tuvo en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, máxime cuando el reconocimiento pensional se hizo en un monto superior, esto es, el equivalente al 76.20%, en aplicación de las normas citas, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador; de igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones. Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender

considere más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció la posición del Consejo de Estado, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. De igual manera, la Subsección indica que no es de recibo el argumento presentado por la accionante, en el sentido de que no pueden aplicarse sentencias de unificación proferidas después de consolidarse el derecho pensional, puesto que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución. Finalmente, debe aclararse que el criterio que venía aplicando esta Subsección, en sede de tutela, en casos similares al que hoy es objeto de estudio, era la posición sostenida por esta Corporación en los precedentes fijados en las sentencias de unificación proferidas el 04 de agosto de 2010 por el Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Sin embargo, mediante la sentencia del 12 de julio de 2017 proferida en el proceso

radicado 11001-03-15-000-2017-01454-00