CE-11001-03-15-000-2018-01356-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO

TRANSITORIO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE REVISIÓN [C]orresponde a la Sala resolver (…) el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó reliquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? (…) [L]o que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá controvertir a través del recurso especial de revisión, toda vez que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora, siendo dable decidirlas desde el inicio por el juez de conocimiento. (…) comoquiera que la tutela interpuesta por la UGPP en contra de las sentencias del 25 de noviembre de 2016 y del 1 de febrero de 2018, proferidas en su orden, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no cumple con el requisito de subsidiariedad, será declarada improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01356-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTROS La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B; el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y el señor José Vicente Caicedo Villalba, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con ocasión de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001 3335 023 2015 00372-00, que accedió a las pretensiones de la demanda.1 1.- SÍNTESIS DEL CASO El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP,2 promovió acción de tutela con el fin de que fueran protegidos los derechos constitucionales fundamentales invocados, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:3 “[…] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la

Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a – Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO VEINTITRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA del 25 de noviembre de 2016, y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” del 01 de febrero de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-33-35-023-2015-00372-02. b – Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” del 01 de febrero de 2018, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor JOSE VICENTE CAICEDO VILLALBA aplicando el artículo 36 de la ley

1 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. 2 De folios 49 a 58 obra poder general conferido mediante Escritura Pública no. 2425 del 20 de junio de 2013 en la Notaria 47 del Círculo de Bogotá. 3 Folios 1 a 10 del expediente. 100 de 1993 en el sentido de respetar el (sic) régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciera falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994. cTercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO VEINTITRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA del 25 de noviembre de 2016, y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” del 01 de febrero de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de

tutela. […]”

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor manifestó que mediante la Resolución nro. 2607 del 9 de febrero de 2004 la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez al señor José Vicente Caicedo Villalba con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años y 1 mes de servicio, conforme con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Informó que por Resolución nro. 09029 del 25 de febrero de 2009 la extinta Cajanal negó la solicitud de reliquidación pensional, decisión que fue confirmada mediante la Resolución nro. PAP 034248 del 24 de enero de 2011 que resolvió el recurso de reposición. Adujo que por Resolución nro. RDP 039857 del 29 de agosto de 2013 la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional, que a su vez fue confirmada por la Resolución nro. RDP 043619 del 20 de septiembre de 2013 al resolver el recurso de apelación que se interpuso. Sostuvo que, inconforme con dichas decisiones, el interesado promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció en primera instancia el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y mediante sentencia del 25 de noviembre de 2016 declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento ordenó la reliquidación de la pensión en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último

año de prestación de servicios, incluyendo en la base de liquidación no solo los factores salariales ya reconocidos, sino también los de prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones; decisión que fue motivo de alzada y confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 1 de febrero de 2018. Consideró que tales pronunciamientos van en contra del ordenamiento jurídico y jurisprudencial, afectando los principios de sostenibilidad financiera y solidaridad del Sistema General de la Seguridad Social, además de desconocer el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los beneficiarios del régimen de transición.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 23 de abril de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación4 y asignada en reparto al Despacho de la doctora María Elizabeth 4 Folio 10 del expediente.

García González el 2 de mayo del año en curso5, quien se declaró impedida para conocer de la misma, con fundamento en lo previsto por el artículo 56 numeral 1° del Código de Procedimiento Penal. 3.2. Mediante proveído del 31 de mayo del año en curso la Sala declaró fundado el impedimento manifestado por la Consejera y en consecuencia fue separada del conocimiento del asunto.6 3.3. En providencia del 31 de mayo de 20187 fue admitida la acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; al Juzgado Veintitrés

Administrativo del Circuito de Bogotá, al señor José Vicente Caicedo Villalba y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; orden que se cumplió el 12 de junio de 2018.8 Allí mismo se solicitó al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá enviar en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 11001 3335 023 2015 00372 00. 3.4. La Juez Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, rindió informe en oportunidad y solicitó negar las pretensiones por considerar que no existe violación a los derechos fundamentales invocados por el accionante.9 Argumentó que la acción de tutela contra providencias judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en las cuales la decisión del juez incurre en graves falencias de relevancia constitucional por lo que la sentencia resulta incompatible con la Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra las decisiones judiciales es concebida como un juicio de validez y no como un juicio de corrección del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación normativa que dieron origen a la controversia. 3.5. El magistrado ponente de la decisión cuestionada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, rindió informe oportunamente, en el cual explicó que dicha Sala ha acogido la jurisprudencia del 5 Folio 59 del expediente. 6 Folios 65 y 66 del expediente. 7 Folio 66 y 67 del expediente.

8 Folios 68 y 69 del expediente. 9 Folios 74 a 77 del expediente. Consejo de Estado, puesto que, tal como lo señala el artículo 237 de la Constitución Política es el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, por lo que, el precedente vertical emitido por esta Corporación ofrece los elementos necesarios para asumir una postura que permita salvaguardar los derechos de los afectados, sin que ello implique desconocer los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Por último afirmó que se atenía a lo que se demostrara durante el trámite de la tutela10. 3.6. El señor José Vicente Caicedo Villalba y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio11. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,12 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,13 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado. 4.2. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente 4.2.1. El señor José Vicente Caicedo Villalba laboró en el Departamento

Administrativo Nacional de Estadística - DANE desde el 1 de octubre de 1974 al 31 de julio de 2000 y el último cargo que desempeñó fue el de profesional universitario14. 10 Folios 109 a 110 del expediente. 11 Folio 124 del expediente. 12 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 4.2.2. Mediante la Resolución nro. 2607 del 9 de febrero de 2004 la extinta Cajanal le reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1 de junio de 2003, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años y 1 mes de servicios.15 4.2.3. A través de la Resolución nro. 09029 del 25 de febrero de 200916, la extinta Cajanal negó la solicitud de reliquidación pensional al interesado, decisión que fue confirmada por la Resolución nro. PAP 034248 del 24 de enero de 2011 que resolvió el recurso de reposición. 17 4.2.4. Por medio de la Resolución nro. RDP 039857 del 29 de agosto de 2013 la

UGPP negó nuevamente la reliquidación de la pensión de vejez que solicitó el actor,18 la cual fue confirmada por la Resolución nro. RDP 043619 del 20 de septiembre de 2013, que resolvió el recurso de apelación.19 4.2.5. Por lo anterior, el señor José Vicente Caicedo Villalba instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los mencionados actos; la demanda fue conocida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia proferida el 25 de noviembre de 2016 declaró la nulidad de las Resoluciones nros. RDP 039857 del 29 de agosto de 2013 y. RDP 043619 del 20 de septiembre de 2013; en consecuencia, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP a reliquidar el valor de la pensión de jubilación del beneficiario sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios20. 4.2.6. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 1 de febrero de 2018, para lo cual en síntesis indicó lo siguiente:21 14 Lo que se desprende de las documentales aportadas por la parte accionante. 15 Folios 11 a 13 del expediente. 16 Folios 16 y 17 del expediente. 17 Folios 18 y 19 del expediente. 18 Folios 20 y 21 del expediente.

19 Folios 22 a 24 del expediente. 20 Folios 27 a 35 del expediente. 21 Folios 37 a 46 del expediente. “[…] Teniendo en cuenta lo expuesto y advirtiendo que esta Sala en pronunciamientos anteriores se separó de la sentencia SU – 230 de 2015, por considerar que no era una subregla aplicable a todos los casos en general, se acoge la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, en la cual se puntualiza que los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional no pretendieron en ningún momento generalizar los efectos de los diferentes regímenes pensionales, toda vez, que cada caso merece un estudio particular para establecer si se cumple con los requisitos para su aplicación; así las cosas se debe seguir la línea establecida con la sentencia de 4 de agosto de 2010, que unificó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido del cálculo del monto pensional deberá tenerse en cuenta todo lo devengado como salario por el trabajador durante el último año de prestación del servicio. […]” 4.2.7. No está evidenciado que contra la precitada decisión la entidad accionante haya interpuesto el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la UGPP en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver, en primer término, el siguiente

problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de una sentencia que ordenó reliquidar la pensión de vejez de una persona perteneciente al régimen de transición, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando contra ella no se ha interpuesto el recurso de revisión? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 4.3.1. Frente al requisito de subsidiariedad: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Así mismo establece el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo

transitorio, esta Sala ha sostenido:22 “[…] A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional23, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional. […]”. (se destaca) 4.3.2. Revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma deviene improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del

artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, si bien se invoca la 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Actor: Ferley Orlando Benavidez Realpe.

Demandado: Defensoría del Pueblo. Rad. 25000-23-37-000-2017-00739-01. 23 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011. vulneración de derechos fundamentales, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, la UGPP no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance. 4.3.3. Lo anterior, por cuanto el mecanismo especial de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 201624 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando la UGPP invoca el amparo en contra de la providencia judicial que reconoce una prestación periódica, en tanto que para ello la entidad cuenta con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En efecto, de conformidad con la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, la UGPP puede interponer el recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional; dada la existencia de esta circunstancia especial, se hace necesario precisar cuál fue la regla determinada en tal providencia para

definir si la misma es aplicable al caso bajo examen; allí se indicó: “[…] (iv) Declarará que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: (a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad. (c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin 24 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. embargo, deberá advertirle a la UGPP que los efectos de la

disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas. (v) Advertirá a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la UGPP para acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. […]” (Subrayas ajenas). Tal como lo ha dicho la Sala en casos similares,25 las acciones de tutela interpuestas por fondos públicos de pensiones únicamente proceden cuando se advierta, de forma evidente y protuberante, la existencia de alguna irregularidad de forma tal que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ante la inminencia de un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, así: 26 “[…] En ese orden de ideas, para la Sala era obligatorio por parte del actor presentar el recurso extraordinario de revisión que constituye un medio judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, en donde además no se acreditó en el expediente la palmaria ocurrencia de un abuso del derecho. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción

de tutela como mecanismo transitorio. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional:27 “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 17 de noviembre de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicado: 11001-03-15-0002017-01155-01(AC); Sentencia del 2 de agosto de 2017. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Expediente radicación: 11001-03-15-2017-1392-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, Sentencia del 26 de abril de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López.

Expediente radicado: 11001 0315 000 2017 02729 00. 26 Sentencia del 8 de marzo de 2018. C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación: 11001-03-15-000-2017-02477-01(AC). 27 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 2017. Magistrado ponente: Dr. Alberto Rojas Ríos. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material),

pero que sea susceptible de determinación jurídica. (…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber interpuesto el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia (...). […]” (Subrayas ajenas). En ese orden de análisis, este caso no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues el fundamento por el cual la UGPP interpuso esta acción, radica en que considera ilegal la orden de reliquidar la pensión de vejez del señor José Vicente Caicedo Villalba con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio por desconocer lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

y el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; en ese sentido, para controvertir la fuerza ejecutoria de la sentencia que aquí ataca la entidad actora tiene la posibilidad de interponer el recurso de revisión, por ende, la existencia de otro medio de defensa judicial desplaza a la acción de tutela. Corolario de lo señalado, el mencionado recurso es el instrumento idóneo, pues resulta ser eficaz a la luz de las pretensiones de la parte actora, toda vez que, además de resolver de fondo la controversia planteada, en el trámite del mismo es posible solicitar la adopción de medidas cautelares siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La Sala recuerda que el artículo 229 ibídem, establece que las medidas cautelares se pueden decretar dentro de los procesos declarativos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa antes de la notificación o en cualquier estado del proceso; partiendo de tal fundamento, esta Corporación ha distinguido que las medidas cautelares son procedentes en el trámite del recurso extraordinario de revisión,28 por tratarse de un proceso declarativo, toda vez que es un nuevo proceso en el que se discute la existencia de un derecho.29 En conclusión, lo que ahora es objeto de discusión en la presente acción de tutela se podrá controvertir a través del recurso especial de revisión, toda vez que las medidas cautelares que pueden solicitarse dentro de dicho trámite gozan de prontitud y eficacia protectora, siendo dable decidirlas desde el inicio por el juez de

conocimiento.30 En este contexto, la Sala encuentra que, comoquiera que la tutela interpuesta por la UGPP en contra de las sentencias del 25 de noviembre de 2016 y del 1 de febrero de 2018, proferidas en su orden, por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no cumple con el requisito de subsidiariedad, será declarada improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en contra de las decisiones 28 A través del cual se debe adelantar el recurso de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de octubre de 2016. Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Expediente radicación número: 11001 03 15 000 000 2016 02321 00(AC). 30 Así lo reiteró la Sala en sentencia del 15 de junio de 2018, dentro del expediente nro. 11001-0315-000-2018-01057-00. C.P. Oswaldo Giraldo López. proferidas el 25 de noviembre de 2016 y el