CE-11001-03-15-000-2018-01360-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de relevancia constitucional / AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se configura por falta de carga argumentativa pretendiendo convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario que negó el reconocimiento de la prima técnica a la accionante Advierte la Sala que el argumento propuesto por la accionante en el escrito de tutela, lo que busca es que se haga nuevamente un análisis normativo en aras de verificar la fecha a partir de la cual se debe contabilizar el tiempo para efectos de la experiencia altamente calificada, situación que fue ampliamente explicada por la Sección Segunda de esta Corporación. Si se revisa la decisión cuestionada, se advierte que allí se hizo un análisis cronológico de las normas que regulan la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, además de verificar en concreto la regulación para los servidores de la DIAN, citando no sólo la Resolución No. 3682 de 1994 (…), sino también la Resolución No. 2227 de 2000, para de allí concluir, en armonía con las disposiciones de la prima técnica, que a la actora no le asistía el derecho, en la medida en que el término de tres (3) años de experiencia debía contabilizarse era a partir del título de formación avanzada correspondiente. (…). De esta forma, lo que se advierte es un descontento con la decisión cuestionada (…). Finalmente debe señalar la Sala que no se configura un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera

directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional (…) Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente, el de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. SU-573,

M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01360-00(AC)

Actor: MARTHA ELENA GÓMEZ ACERO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Tutela contra providencia judicial. Acción de tutela contra providencia de una alta Corte. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente. Requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en la DIAN.

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Martha Elena Gómez Acero, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 27 de abril de 2018, la señora Martha Elena Gómez Acero, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “B”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “De esta manera solicito al Honorable Consejo de Estado, se tutelen los derechos fundamentales que invoco como violados, y en consecuencia se ordene dejar sin efecto la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Segunda Subsección B con la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso No54001233300020120019501 de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y se ordene al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, que dicte como juez de segunda instancia, una nueva sentencia, teniendo en cuenta los 1 Folio 6 vuelto. lineamientos que sobre el particular se establezca en desato (sic) de la presente tutela”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1. Sostuvo la actora que se encuentra inscrita en carrera administrativa y que ingresó a la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, el 1º de febrero de 1994. 2.2. El 15 de diciembre de 1995 obtuvo el título de especialista en Derecho Público otorgado por la Universidad Externado de Colombia en convenio con la Universidad Autónoma de Bucaramanga. 2.3. El 3 de septiembre de 2010 solicitó a la entidad empleadora el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, por considerar que cumplía con los presupuestos establecidos en los Decretos 1661 y 2167 de 1991 y en la Resolución No. 3682 del 16 de agosto de 1994 de la DIAN. 2.4. Mediante oficio del 19 de abril de 2012, se negó la mencionada petición. 2.5. Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue

resuelto mediante la Resolución No. 4418 del 14 de junio de 2010, confirmando la decisión inicial. 2.6. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la DIAN, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y que se reconociera la mencionada prima en un 50% de la asignación básica mensual. 2.7. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en audiencia inicial llevada a cabo el 10 de septiembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. 2.7.1. Consideró el Tribunal que la actora no se encontraba dentro de la transición establecida en el Decreto 1724 del 4 de junio de 1997, pues para esa fecha si bien contaba con el título de posgrado, no tenía el requisito de 3 años de experiencia altamente calificada, la cual se computa a partir de la terminación del título de formación avanzada, que para el caso de la actora ocurrió el 14 de diciembre de 1995, esto es, que solo acreditaba 2 años, 6 meses y 20 días. 2.8. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en providencia del 12 de diciembre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia. 2.8.1. Sostuvo que de acuerdo con los Decretos 1661 y 2164 de 1991, la experiencia altamente calificada se obtiene en el ejercicio profesional o en la

investigación técnica o científica, en las áreas relacionadas propias del cargo, mientras que la Resolución No. 3682 del 16 de agosto de 1994, hace referencia es a la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados o en la práctica independiente de la profesión y que, la Resolución 2227 de 2000 indica que es a partir de la obtención del título universitario. 2.8.2. Frente al punto precisó que la experiencia altamente calificada debe contabilizarse es a partir del título de formación avanzada y no desde el título de profesional, de tal manera que cotejadas las fechas, la actora no cumplía con el término de 3 años que era el requerido.

3. Fundamentos de la acción 3.1. De acuerdo con el planteamiento que hace la accionante, advierte la Sala que la actora alega la configuración de un defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma, ya que indica que se desconoció lo dispuesto en la Resolución 3682 de 1994, norma que establece que se puede acreditar la experiencia profesional altamente calificada, entre otras, con el desempeño de cargos del sector hacendario, dentro del cual se encuentra la DIAN, y la Resolución 2227 de 2000, de tal manera que al omitir aplicar la norma y centrarse el fallo en la decisión menos favorable, aparte de desconocer el artículo 84 constitucional, el derecho a la igualdad y al debido proceso, se está ante la violación del principio in dubio pro operario según el cual, cuando exista una norma que admita dos o más interpretaciones diversas aplicables a un mismo hecho, debe tomarse la interpretación más favorable al trabajador.

3.2. Igualmente propuso la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues dice que existen diversos pronunciamientos de tribunales administrativos y del mismo Consejo de Estado que indican que la experiencia altamente calificada se empieza a contar a partir de la fecha en que se obtuvo el título profesional en el cargo respectivo. Citó los siguientes pronunciamientos:  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Sentencia del 2 de junio de 2011. Expediente No. 2009-00271.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 16 de enero de 2014. Radicación No. 2013-02409-00 (AC). Magistrado Ponente dr. Gerardo Arenas Monsalve.  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 22 de julio de 2014. Radicación No. 2012-00182-01 (3996-2013). Magistrado Ponente dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E). Sostuvo que el Consejo de Estado ha fallado sobre el mismo asunto con supuestos fácticos muy similares, adoptando tesis contrarias en relación con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, utilizando criterios de interpretación, frente a los cuales dice no estar de acuerdo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 7 de mayo de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se dispuso vincular a la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales “DIAN” como tercero con interés.

Finalmente, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 10). 4.2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto de uno de los integrantes de la Corporación, indicó que en atención a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en el presente caso no se dan los supuestos para advertir un defecto fáctico o procedimental. Pidió remitirse a los argumentos que en su momento fueron expuestos en la providencia cuestionada donde están los fundamentos probatorios y jurídicos para adoptar la decisión. 4.3. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, por intermedio del ponente de la decisión, indicó que las razones que sirvieron de fundamento a la decisión que se cuestiona se encuentra en su motivación. 4.4. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, por intermedio de apoderado, manifestó que las dos Subsecciones de la Sección Segunda coinciden en tener el mismo criterio en relación con el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Dijo que en relación con la prima técnica en dicha entidad, era esta quien determinaba si la experiencia calificada de un determinado empleo era de utilidad para los requerimientos específicos de ese momento, que era el espíritu de la Resolución No. 3682 de 1994. Citó pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se ha mantenido la posición del reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, entendida como aquella que se adquiere con posterioridad a la obtención del título de formación avanzada.

4.5. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial

adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional4. 2.3. De acuerdo con lo anterior, concluye esta Sala que en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer si en el caso concreto se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial contra una providencia que ha sido proferida por una alta Corte, en este caso por el Consejo de Estado.

En caso de ser así, corresponderá a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” con ocasión de la sentencia del 12 de diciembre de 2017, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en cuanto confirmó la decisión de negar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la actora.

4. Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 4.1. Este requisito tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario

examinar dos elementos5: el primero que consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues “no basta aducir la vulneración de derechos fundamentales”. Y el segundo, que radica en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Adicionalmente, cuando por vía de tutela se pretende dejar sin efectos una sentencia proferida por una alta Corte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 ha indicado que se debe analizar de manera estricta un requisito adicional: Que la sentencia configure una anomalía de tal entidad que se aparezca ostensible, flagrante y manifiesta, que haga que esa decisión riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 4.2. Advierte la Sala que el argumento propuesto por la accionante en el escrito de tutela, lo que busca es que se haga nuevamente un análisis normativo en aras de verificar la fecha a partir de la cual se debe contabilizar el tiempo para efectos de la experiencia altamente calificada, situación que fue ampliamente explicada por la Sección Segunda de esta Corporación. Si se revisa la decisión cuestionada, se advierte que allí se hizo un análisis cronológico de las normas que regulan la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, además de verificar en concreto la regulación para los servidores de la DIAN, citando no sólo la Resolución No. 3682 de 1994 –

que es la que cita nuevamente en la tutela -, sino también la Resolución No. 2227 de 2000, para de allí concluir, en armonía con las disposiciones de la prima técnica, que a la actora no le asistía el derecho, en la medida en que el término de tres (3) años de experiencia debía contabilizarse era a partir del título de formación avanzada correspondiente. Incluso, sostuvo la providencia que mientras estuvo en vigencia la norma que autorizaba la prima técnica para el nivel profesional, esto es, el 11 de julio de 1997 (fecha a partir de la cual rige el Decreto 1724 de 1997), la actora no contaba con el tiempo requerido para el derecho a este reconocimiento. 4.3. De esta forma, lo que se advierte es un descontento con la decisión cuestionada, invocando derechos de rango fundamental como la igualdad, el debido proceso y el principio “in dubio pro operario”, que no pueden predicarse en un asunto que no solo respetó las formas propias del juicio, sino que examinó su situación particular y concreta, sin que hubiera duda en relación con la forma como 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Al respecto se pueden consultar sentencias SU-050 y SU-573 de 2017. se analizó su caso a la luz de las normas aplicables y del precedente unificado del órgano de cierre, según el cual, para efectos del reconocimiento de la prima

técnica, el tiempo debe contabilizarse a partir de la obtención del título de formación avanzada y no del profesional. 4.4. De este modo, las discrepancias respecto de la apreciación del caso no ameritan la revocación por vía de tutela de una providencia judicial, porque aceptarlo, sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en franco menoscabo del principio de autonomía judicial. Finalmente debe señalar la Sala que no se configura un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional, tal como lo ha advertido recientemente la Corte Constitucional, concretamente en relación con los pronunciamientos proferidos por Altas Cortes que son cuestionados a través de la acción de tutela.

5. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente, el de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la presente acción de tutela presentada por la señora Martha Elena Gómez Acero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero