CE-11001-03-15-000-2018-01363-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA UNIDAD DE

ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL / REGISTRO DE ELEGIBLES – Concurso de empleados de altas cortes / EQUIVALENCIA DE CARGO ABOGADO GRADO 21 A PROFESIONAL GRADO 21 – Solicitud rechazada / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – No se cuestiona el concurso de méritos sino la respuesta desfavorable de la equivalencia / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADMedio de control de nulidad simple como mecanismo idóneo / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No configuración Para la Sala es claro que lo pretendido por el actor se circunscribe a la declaratoria de nulidad de los actos expedidos en el procedimiento administrativo, facultad asignada de manera privativa al juez de legalidad, a quien el juez constitucional no puede suplantar, a menos que constate la trasgresión de garantías constitucionales de ineludible protección a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, supuestos que no se configuran en este proceso. Bajo este panorama, la Sala considera que frente a las decisiones unilaterales de la administración el accionante cuenta con el medio de defensa de nulidad simple contenido en artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este punto conviene precisar, que si bien se trata de actos administrativos de carácter particular, los mismos son pasibles del medio de control de simple nulidad por encontrase en el supuesto establecido en el numeral primero de la referida norma (…) Esto es así porque en el caso bajo

estudio, el accionante solicitó se efectuara la equivalencia de cargos no como restitución de un derecho propio o de una persona determinada sino de cara al favorecimiento del concurso de méritos, en tanto se lograría proveer el cargo de Profesional Universitario grado 21 de una lista de elegibles más amplia, solicitud que no redunda en ningún beneficio particular. . En punto de la consideración expuesta en el recurso de apelación relativa al carácter de actos de mero trámite de las decisiones adoptadas en los concursos de méritos, la Sala encuentra que los actos administrativos que el accionante cataloga como trasgresores de sus derechos fundamentales no fueron expedidos en marco del concurso que él aprobó, por el contrario, fueron el resultado del ejercicio del derecho de petición y del agotamiento del trámite de revocatoria directa, resoluciones pasibles del control judicial y, por ende, disimiles a las actuaciones sobre las que la jurisprudencia ha habilitado el amparo constitucional en aras de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable. (…) [C]ontrario a lo expuesto por el accionante, la Sala no observa que en el presente caso se configuren los elementos necesarios para impartir una orden transitoria de amparo, conforme lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BÉRMUDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01363-01(AC)

Actor: DANIEL MAURICIO PÉREZ LINARES

Demandado: UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL

1. Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el señor Daniel Mauricio Pérez Linares, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia del 13 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección B.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

2. El 30 de abril de 20181, el señor Daniel Mauricio Pérez Linares presentó acción

de tutela en contra de la Unidad Administrativa de Carrera judicial2, por considerar trasgredidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos.

3. El accionante estimó que las referidas garantías de orden constitucional habían sido vulneradas con ocasión de la expedición de la comunicación CJO 17-3616 de diciembre 17 de 2017 y de la Resolución CJR18-188 del 10 de abril de 2018 por

parte de la Unidad de Carrera Judicial, a través de la cual dispuso negar la equivalencia entre los cargos de abogado de Corporación Nacional grado 21 y el de Profesional Universitario del mismo grado.

4. A título de amparo constitucional, el accionante pidió:

1. TUTELAR mis derechos fundamentales así como los de los integrantes de la lista de elegibles emitida mediante resolución PCRJSR17-141 de 2017, en el cargo de Abogado de Corporación Nacional Grado 21, al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos. En consecuencia,

2. DECLARAR la nulidad de la comunicación CJO17-3616 de diciembre 18

de 2017 y de la Resolución CJR18-188 de abril 10 de 2018, emitidas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante los que dispuso negar la equivalencia entre los cargos de Abogado de Corporación Nacional grado 21 y Profesional Universitario Grado 21. 1 Folios 12-17 del expediente de tutela. 2 En el escrito de demanda se solicitó además la vinculación de los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, petición que fue negada en el auto admisorio de la demanda, tras considerar que no se evidenciaba que sus actuaciones tuvieran alguna incidencia en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3. TENER como equivalente al cargo de Abogado de Corporación Nacional grado 21 al de Profesional Universitario grado 21, toda vez que se cumplen con las exigencias previstas en el Decreto 1746 de 2006, esto es, tienen ‘asignadas funciones iguales o similares, exigen los mismos requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior’. Por consiguiente sírvase

ORENAR a la Unidad de Administración de Carrera Judicial ofertar el cargo de Profesional Universitario grado 21, para ser provisto con la lista de elegibles conformada por medio de resolución PCSJSR17-141 de 2017.

2. Hechos

5. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia:

6. El señor Daniel Mauricio Pérez Linares, luego de superar el concurso de méritos

convocado por el Consejo Superior de la Judicatura para proveer los cargos de carrera de las Altas Cortes, integró la lista de elegibles para el cargo de Abogado de Corporación Nacional grado 21 y/o equivalente3.

7. El 22 de noviembre de 2017, en ejercicio del derecho fundamental de petición, el accionante solicitó ante el Consejo Superior de la Judicatura efectuar la equivalencia del cargo de Abogado de Corporación Nacional grado 21 con el de Profesional Universitario del mismo grado. En aquella petición adujo que los requisitos y características establecidos por los acuerdos vigentes eran idénticos para uno y otro4.

8. En respuesta de la anterior petición, la directora de la Unidad de Carrera Judicial, a través del oficio n.°CJ017-3616 del 18 de diciembre de 2017, se negó a efectuar la equivalencia de los cargos solicitada, porque, a su juicio, los mismos no comportaban la misma categoría, pues mientras el cargo de Abogado de Corporación Nacional grado 21 pertenecía al nivel asistencial el de Profesional Universitario grado 21 lo hacía al nivel profesional, categoría en virtud de la cual las funciones desarrolladas variaban ostensiblemente5.

9. Contra el acto administrativo referido, el tutelante solicitó revocatoria directa fundada en la violación del Decreto 1746 de 2006, pues en su entender, los cargos de Abogado de Corporación Nacional y Profesional Universitario, ambos 3 Folio 1 del expediente. 4 Folios 1-2 del expediente. 5 Folios 3-5 del expediente.

pertenecientes al grado 21, eran idénticos tanto en sus funciones, requisitos, experiencia, competencia laboral como en la asignación básica salarial, conclusión a la que arribó, según su dicho, del estudio pormenorizado de los Acuerdos PSAA1410225, PSAA14-10226 y PSAA15-10402 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

10. Mediante decisión del 10 de abril de 2018, la directora de la Unidad de

Administración de la Carrera Judicial negó la solicitud de revocatoria directa presentada. Entre sus argumentos, señaló que el factor de capacitación exigido para proveer uno y otro cargo eran diferentes, pues la formación académica para la provisión del empleo de Profesional Universitario además del título profesional de abogado contempló el de profesional en periodismo, comunicación social e ingeniería industrial, diversidad de disciplinas que evidenció que las funciones desempeñadas por este cargo no solo se circunscribían a aspectos jurídicos. En cambio las competencias necesarias para ocupar el empleo de Abogado de Corporación Nacional, incorporaron el título de abogado exclusivamente, debido las labores netamente jurídicas asignadas, diferencias que le permitieron concluir que los cargos no eran equivalentes6.

3. Fundamentos de la vulneración

11. El señor Daniel Mauricio Pérez Linares adujo que los argumentos expuestos

por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial carecieron de sustento jurídico, en la medida en que se encontraba en la obligación legal de ofertar el cargo de Profesional Universitario grado 21, pues el mismo estaba creado para el momento en que se abrió la convocatoria PSAA14-10228 o, en su defecto,

acceder a la equivalencia de cargos solicitada, en tanto si bien no todas, una de las profesiones requeridas para acceder a ese empleo era la de abogado, misma competencia exigida para proveer el cargo de Abogado Universitario de Corporación Nacional.

12. Sostuvo que en el presente asunto era procedente el amparo constitucional, pese a la calidad de actos administrativos expedidos por la entidad pública accionada, decisiones susceptibles de control de nulidad simple; sin embargo, en su sentir, ese medio procesal carecía de los principios de eficacia y celeridad necesarios para conjurar la trasgresión de los derechos fundamentales invocadas, 6 Folios -11, del expediente. dada la preclusividad del término de vigencia de la resolución PCRJSR17-141 de 2017 (lista de elegibles), la cual al término del proceso ordinario, ya no se encontraría vigente.

13. Adicionalmente, indicó que si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempló la posibilidad de solicitar la suspensión provisional, como medida cautelar, su adopción violaría los derechos de los demás integrantes de la lista que se encontraban a la espera de ser nombrados y posesionados.

4. Intervenciones

14. Realizadas las notificaciones ordenadas de conformidad con las constancias visibles a folios 22 a 23 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones.

15. La directora de la Unidad Administrativa de Carrera Judicial del Consejo superior de la Judicatura aseveró que no se vulneraron los derechos a la igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos invocados, toda vez que el accionante concursó en las mismas condiciones en las que lo hicieron el resto de los

participantes que aspiraron al cargo de Abogado de Corporación Nacional grado 21, y se encontraba inscrito en el registro de elegibles, acto a partir del cual estaba facultado para acceder al cargo en el momento en que se presentara la vacante respectiva7.

16. En respuesta a la comunicación ordenada en el auto admisorio de la tutela a aquellas personas que conformaban la lista de elegibles, las señoras Shirley Tatiana Lozano Díaz y Karen Lorena Rodríguez Torres coadyuvaron a la acción de tutela y, como consecuencia, solicitaron la declaratoria de nulidad de los actos administrativos referidos, para lo cual adujeron los mismos argumentos vertidos en el escrito que dio inició a esta acción constitucional8.

17. Por su parte, el señor Víctor Hugo Andrade Potes, haciendo uso de la misma figura procesal de coadyuvancia, instó a fin de que se declarara la trasgresión de las garantías constitucionales señaladas y, en ese sentido, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, dada su contrariedad con el ordenamiento 7 Folios 28-30 del expediente. 8 Folios 26 del expediente. jurídico vigente. Como petición subsidiaria, en caso de no encontrar acreditada la vulneración, requirió que se ordenara a la entidad pública demandada la realización inmediata de una convocatoria para un concurso de méritos a fin de proveer el cargo de Profesional Universitario grado 219.

5. Sentencia impugnada

18. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 13 de junio de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por el

señor Daniel Mauricio Pérez Linares10.

19. Estableció que la anterior decisión se encontraba justificada ante la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para intentar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que presuntamente conculcaron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso al empleo público, vía procesal que lo habilitaba para solicitar la suspensión provisional del acto, máxime en el entendido de que “la lista de elegibles, contenida en la Resolución PCSJSR17-141 del 27 de septiembre de 2018, en la que él está incluido, entró en vigor a partir del 1 de febrero de 2018, y por 4 años, de conformidad con el artículo 8.1 del Acuerdo PSAA14-10228 de 18 de septiembre de 2014”.

20. De otro lado, estimó que no se encontraba demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable porque los actos administrativos eran pasibles de control judicial en aras de evitar cualquier tipo de afectación que pudiesen haber causado.

Adicionalmente, señaló que no se tenía certeza que estas decisiones unilaterales de la administración le impidieran al accionante aspirar a proveer el cargo para el cual concursó.

6. Impugnación 9 Folios 38-42 del expediente. 10 Folios 55-61 del expediente.

21. Daniel Mauricio Pérez Linares solicitó que se revocara la anterior decisión.

Como fundamento de su petición, señaló que la decisión adoptada se separó injustificadamente de los lineamientos jurisprudenciales trazados tanto por la Corte Constitucional como por el propio Consejo de Estado, derroteros que establecieron que los actos administrativos dictados en desarrollo de los

concursos de méritos para proveer cargos públicos ostentaban la naturaleza jurídica de actos de mero trámite, contra los que no procedían recursos ni tampoco eran pasibles de control judicial, categoría a partir de la cual concluyó la procedencia del amparo constitucional11.

22. Refirió que la suspensión provisional de la lista de elegibles en el trámite de control de simple nulidad, comportaría la afectación de los derechos de aquellos participantes que superaron el concurso y se encontraban a la espera de proveer los cargos ofertados, medida que resultaría desproporcionada y violatoria de sus intereses, pues no solo supondría la imposibilidad de la provisión de los empleos públicos sino además, la paralización de la conformación de nuevas listas de elegibles.

23. Reprochó que el a quo desestimara la configuración de un perjuicio irremediable como elemento subsidiario para la procedencia de la acción de amparo, pues estimó que la entidad pública demandada creó falsas expectativas en los integrantes del concurso de méritos al ofertar el cargo de Abogado de Corporación Nacional el que compartía los mismos requisitos con el de Profesional Universitario, ambos pertenecientes al grado 21, situación a partir de la cual los concursantes entendieron que su participación incluía los dos cargos, lo que de bulto les causó un perjuicio que no debía ser probado.

24. Mediante memorial presentado el 10 de agosto de 2018, el accionante recusó al magistrado sustanciador del proceso y solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado, para lo cual arguyó que los magistrados integrantes del Consejo de Estado se encontraban incursos “en causal de impedimento para tramitar y fallar

el presente amparo constitucional” pues “los magistrados participan en forma directa del nombramiento de los empleados bien en provisionalidad o en el régimen de carrera, circunstancia por a que poseen un interés en la actuación , y 11 Folios 68-70 del expediente. por tanto, no pueden proferir la decisión que en derecho corresponda, puesto que su imparcialidad puede verse afectada”12.

25. El 22 de diciembre de 2018, la Subsección B rechazó por improcedente la recusación formulada y, como consecuencia, negó la declaratoria de nulidad.

Indicó, como argumento de su decisión, que de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de Decreto 2591 de 1991, la recusación era improcedente por ser un figura procesal prohibida pare este tipo de acciones constitucionales.

26. En lo que respecta a la declaratoria de nulidad, fundada en la supuesta configuración de una causal de impedimento, el a quo, luego de realizar el análisis de las causales taxativamente reguladas en la ley, concluyó que en el caso no era de recibo afirmar que los magistrados de las altas cortes tuvieran algún interés o injerencia en el nombramiento de personas que hubiesen superado el concurso de méritos para proveer cargos en esas Corporaciones, pues este ejercicio se encontraba regido por lo establecido en el Acuerdo PSAA14-10228, y el problema jurídico planteado se circunscribía a la equivalencia entre dos cargos y no a la conformación de lista de elegibles o designaciones13.

II. CONSIDERACIONES

1. Requisito de subsidiariedad

27. Dentro de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela se

encuentra el de subsidiariedad que asegura la independencia y autonomía judicial y administrativa, pues el peticionario sólo puede acudir a la tutela una vez haya agotado los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el ordenamiento jurídico. Lo anterior, bajo el entendido de que dentro de las facultades o potestades asignadas al juez constitucional no se encuentra la de invadir la función inherente al funcionario natural de una causa, ni la de sustituir los mecanismos administrativos o judiciales ordinarios para obtener la protección ius fundamental reclamada.

28. En este orden de ideas, a partir de la verificación de los argumentos del recurso de apelación, que coinciden con los presentados en el escrito de demanda, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia, pues 12 Folios 71-72 del expediente. 13 Folios 88-92 de expediente. observa que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le otorga de cara a la anulación de actos administrativos.

29. Para la Sala es claro que lo pretendido por el actor se circunscribe a la declaratoria de nulidad de los actos expedidos en el procedimiento administrativo, facultad asignada de manera privativa al juez de legalidad, a quien el juez constitucional no puede suplantar, a menos que constate la trasgresión de garantías constitucionales de ineludible protección a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, supuestos que no se configuran en este proceso.

30. Bajo este panorama, la Sala considera que frente a las decisiones unilaterales de la administración el accionante cuenta con el medio de defensa de nulidad

simple contenido en artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

31. En este punto conviene precisar, que si bien se trata de actos administrativos de carácter particular, los mismos son pasibles del medio de control de simple nulidad por encontrase en el supuesto establecido en el numeral primero de la referida norma, según el cual “Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero”. Esto es así porque en el caso bajo estudio, el accionante solicitó se efectuara la equivalencia de cargos no como restitución de un derecho propio o de una persona determinada sino de cara al favorecimiento del concurso de méritos, en tanto se lograría proveer el cargo de Profesional Universitario grado 21 de una lista de elegibles más amplia, solicitud que no redunda en ningún beneficio particular.

32. En punto de la consideración expuesta en el recurso de apelación relativa al carácter de actos de mero trámite de las decisiones adoptadas en los concursos de méritos, la Sala encuentra que los actos administrativos que el accionante cataloga como trasgresores de sus derechos fundamentales no fueron expedidos en marco del concurso que él aprobó, por el contrario, fueron el resultado del ejercicio del derecho de petición y del agotamiento del trámite de revocatoria directa, resoluciones pasibles del control judicial y, por ende, disimiles a las actuaciones sobre las que la jurisprudencia ha habilitado el amparo constitucional en aras de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable.

33. En lo que tiene que ver con la constatación de un perjuicio irremediable, contrario a lo expuesto por el accionante, la Sala no observa que en el presente caso se configuren los elementos necesarios para impartir una orden transitoria de amparo, conforme lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 199114.

34. En efecto, el perjuicio irremediable en el presente caso estaría determinado por la imposibilidad del actor de acceder al cargo público para el cual clasificó y que fue ofertado en el concurso de méritos, derecho que puede ser ejercido dentro de los cuatro años siguientes al 1 de febrero de 2018, tiempo de vigencia de la inscripción individual en el registro de elegibles, según lo estableció el artículo 8.1. de la Resolución PSAA14-10228 del 18 de septiembre de 2014 y en los que también podría acudir a la jurisdicción contenciosa para enjuiciar los actos administrativos.

35. Por último, respecto de la posible afectación que se derivaría de la suspensión provisional de la lista de elegibles en el trámite del medio de control de simple nulidad advertida por el tutelante, la Sala estima que la adopción de aquella decisión compete de manera privativa al juez natural de la causa, quien realizaría el juicio de ponderación y legalidad necesario previo a su admisión, actuación que escapa a la intervención del juez del amparo constitucional, máxime cuando esa circunstancia corresponde a meras especulaciones del demandante. 14 Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

36. Bajo los supuestos anteriores, no observa la Sala que el perjuicio anunciado por el accionante revista las características de inminencia, urgencia y gravedad, que requiera de medidas urgentes e impostergables por parte del juez constitucional para conjurar la presunta afectación generada, razón suficiente para declarar improcedente el amparo constitucional invocado, en atención a la existencia de un instrumento jurídico eficaz para la contradicción y amparo judicial pretendido por el señor Daniel Mauricio Pérez Linares.

37. Así las cosas, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela deberán ser dirimidas por el juez ordinario en ejercicio del medio de control de nulidad simple, a fin de que se verifique la legalidad de los actos administrativos

expedidos por la Unidad de Administración de la carrera judicial y con ello la posibilidad de efectuar la equivalencia de cargos solicitada.

IV. DECISIÓN

38. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 13 de junio de 2018 por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado